采購人抽簽選代理機(jī)構(gòu)的法理思考（上）
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發(fā)布日期：2014年08月19日
在招標(biāo)采購活動(dòng)中，招標(biāo)采購人應(yīng)當(dāng)怎樣選擇代理機(jī)構(gòu)，這是一個(gè)業(yè)內(nèi)一直都在討論的問題。
采購人有權(quán)自行選擇采購代理機(jī)構(gòu)。
這本不是一個(gè)問題。根據(jù)《政府采購法》第十九條第二款規(guī)定：“采購人有權(quán)自行選擇采購代理機(jī)構(gòu)，任何單位和個(gè)人不得以任何方式為采購人指定采購代理機(jī)構(gòu)?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》第十二條規(guī)定：“招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個(gè)人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。”這兩條法律規(guī)定劃定了明確的紅線，在授權(quán)招標(biāo)采購人“有權(quán)自行選擇”的同時(shí)，告誡“任何單位和個(gè)人”，“不得以任何方式”為招標(biāo)采購人指定代理機(jī)構(gòu)?？梢?，“自行選擇”是招標(biāo)采購人確定代理機(jī)構(gòu)的唯一合法方式。
但是，在招標(biāo)采購實(shí)踐中，有些地方和部門，采用行政手段強(qiáng)制要求招標(biāo)采購人用抽簽的方式選擇代理機(jī)構(gòu)，使招標(biāo)采購人究竟如何選擇代理機(jī)構(gòu)成了一個(gè)問題。
由行政權(quán)力強(qiáng)制的抽簽選擇代理機(jī)構(gòu)不是創(chuàng)舉。
抽簽源于占卜，又稱抓鬮，是遠(yuǎn)古蒙昧?xí)r期的人們用于預(yù)測(cè)吉兇的迷信活動(dòng)，后演化為民間習(xí)俗。抽簽在文明發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)生活中呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，除了迷信和惑眾的功能之外，也被用于必須排除人的主觀意志的選擇活動(dòng)，比如世界杯分組的抽簽，股票發(fā)行和機(jī)動(dòng)車牌照發(fā)售的抽簽等?；蕶?quán)時(shí)代，官場(chǎng)中就有“抽簽”“抓鬮”的施政先例。明萬歷年間，吏部尚書孫丕揚(yáng)就曾“更定選法”，憑抽簽確定官吏的選用，吏部也被時(shí)人諷為“簽部”。如此看來，由行政權(quán)力強(qiáng)制的抽簽選擇代理機(jī)構(gòu)還不是創(chuàng)舉，只能算抄襲。然而，它卻帶來了諸多問題。
強(qiáng)制要求招標(biāo)采購人采用抽簽的方式確定代理機(jī)構(gòu)的做法是對(duì)采購人民事權(quán)利的侵犯。
招標(biāo)采購活動(dòng)是以達(dá)成合同交易為目的的民事活動(dòng)。招標(biāo)采購人委托代理機(jī)構(gòu)的行為是一種民事行為，雙方建立的是委托代理關(guān)系。法律賦予招標(biāo)采購人“自行選擇”代理機(jī)構(gòu)的權(quán)利，正是基于民事行為“意思自治”的法理屬性。在民事代理關(guān)系中，委托代理不同于法定代理和指定代理，其代理關(guān)系建立的基礎(chǔ)，是雙方的相互了解、信任和自愿。
在以財(cái)政資金為背景的招標(biāo)采購項(xiàng)目中，招標(biāo)采購人既要承擔(dān)履行職務(wù)的行政責(zé)任，又要承擔(dān)合同交易后果的經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任者享有權(quán)利，是法律賦予招標(biāo)采購人自行選擇權(quán)的又一法理基礎(chǔ)。
對(duì)招標(biāo)采購項(xiàng)目不承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)的“任何單位和個(gè)人”，不論出于什么目的，其強(qiáng)制要求招標(biāo)采購人采用抽簽方式確定代理機(jī)構(gòu)的做法，都是對(duì)招標(biāo)采購人民事權(quán)利的侵犯。
那么，強(qiáng)制要求招標(biāo)采購人抽簽確定代理機(jī)構(gòu)的初衷是什么？有一種解釋是為了公平，為了廉潔。首先需要澄清的，是委托代理關(guān)系的建立不存在公平不公平的問題,就像婚姻關(guān)系一樣,只有自愿，沒有公平。至于廉潔，也無從談起，因?yàn)槌楹灢痪邆浔Ａ墓δ?。?shí)行這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定的直接后果，是抑制競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)落后，為那些原本與招標(biāo)采購事務(wù)不相干的單位和個(gè)人，提供插手招標(biāo)采購事務(wù)的機(jī)會(huì)和條件。
抽簽的本質(zhì)，是排除人的主觀意志，運(yùn)用概率原理解決機(jī)會(huì)均等的問題。運(yùn)氣，是對(duì)抽簽結(jié)果的唯一合理解釋。在“運(yùn)氣”的主導(dǎo)下，抽簽確定代理機(jī)構(gòu)非但不能實(shí)現(xiàn)公平，反而會(huì)嚴(yán)重破壞公平。因?yàn)?，代理機(jī)構(gòu)在執(zhí)業(yè)能力、專業(yè)水平、職業(yè)操守、行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、人員素質(zhì)等方面存在巨大差異，無視優(yōu)劣的“機(jī)會(huì)均等”，對(duì)那些誠信優(yōu)秀代理機(jī)構(gòu)公平嗎？剝奪招標(biāo)采購人擇優(yōu)的權(quán)利，對(duì)招標(biāo)采購人公平嗎？如果剝奪了招標(biāo)采購人的選擇權(quán)就能實(shí)現(xiàn)公平，實(shí)現(xiàn)廉潔，那么，也完全可以尋求更簡(jiǎn)捷的路徑，省略招標(biāo)程序，直接抽簽確定中標(biāo)人。
沒有規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蚣s束，抽簽也可以作弊。
對(duì)抽簽合理性的質(zhì)疑，首先是程序問題。沒有規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蚣s束，抽簽也可以作弊。完備的抽簽程序要解決的問題很多，例如，誰來制定抽簽程序和規(guī)則？這涉及行政法規(guī)問題；誰來主持抽簽程序？這涉及行為人的主體資格問題；怎么確定抽簽范圍？這涉及信息公開和意愿表達(dá)問題（理論上全國(guó)數(shù)千家代理機(jī)構(gòu)都有資格參與競(jìng)抽）；誰來監(jiān)督抽簽程序？這涉及監(jiān)管責(zé)任問題；誰能現(xiàn)場(chǎng)參與抽簽？這涉及被抽簽人的權(quán)益問題；是否設(shè)定多名中簽候選人？這涉及委托失敗的補(bǔ)救問題。還有抽簽作弊的法律責(zé)任問題，抽簽結(jié)果的公示公告問題，權(quán)益損害的質(zhì)疑投訴問題等。不夸張地說，除非建立一套平行于公開招標(biāo)的冗雜程序，付出巨大社會(huì)成本和財(cái)務(wù)成本，否則，抽簽難免作弊，難逃質(zhì)疑，難以確立其合理性。
對(duì)抽簽合理性的質(zhì)疑，還涉及中簽結(jié)果的約束性問題。在委托代理關(guān)系中，委托方和被委托方都有單方面終止代理關(guān)系的權(quán)利。強(qiáng)制采用抽簽方式確定了代理機(jī)構(gòu)，招標(biāo)采購人是否必須與之建立委托代理關(guān)系、是否能夠單方終止委托代理關(guān)系，中簽的代理機(jī)構(gòu)是否必須接受委托、是否可以中途辭去委托，都成了問題。我國(guó)《民法通則》第69條規(guī)定，“有下列情形之一的，委托代理終止：…… (二)被代理人取消委托或者代理人辭去委托?！贝砣宿o去委托是法定權(quán)利，不受抽簽結(jié)果的約束。解決辭去委托的辦法很簡(jiǎn)單，再委托一家就是了。但是，當(dāng)代理人背離委托人的利益，不忠實(shí)委托人的意圖，發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)、信任危機(jī)和利益侵害時(shí)，招標(biāo)采購人可以取消對(duì)中簽人的委托嗎？如果不能，于法有悖；如果可以，等于宣告中簽結(jié)果沒有約束力。違法的或沒有約束力的抽簽，其意義何在值得深思。（作者：梁佳麗 史艷鵬 單位：海南菲迪克招標(biāo)咨詢有限公司）
來源：中國(guó)政府采購報(bào)
