最低價中標的可行性探究
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發(fā)布日期：2014年09月04日
招投標制度推行以來，我國成功構建起公平、公正、程序嚴密、責任明確的招投標政策體系、執(zhí)行體系和運行架構，基本發(fā)揮了制度本身應有的提高資金使用效率、規(guī)范建筑市場秩序、預防腐敗發(fā)生等功能。下一步，追求招投標活動的科學性和評標、定標結果的合理性應當成為業(yè)內人士的共同目標。影響招投標科學性和合理性的因素很多，其中最重要的影響因素是投標報價的評審方法。本文中，筆者將對各類投標報價評審方法進行優(yōu)劣對比分析，引出最低價中標的構想，分析其約束條件，提出推行最低價中標的應對策略，期望能夠對招投標事業(yè)的健康發(fā)展提供些許有益借鑒。
一、國內現行投標報價評審方法及其利弊分析
1.法律法規(guī)對評標方法的規(guī)定
（1）《招標投標法》第四十一條規(guī)定，中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件中的實質性要求，并且經評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外。
（2）《招標投標法實施條例》第五十條規(guī)定：招標項目設有標底的，招標人應當在開標時公布。標底只能作為評標的參考，不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。
2.國內常見投標報價評審辦法
（1）利潤鑒別法。逐一計算出某投標人工程量清單子目與所有投標人有效投標工程量清單子目平均單價的差價并累加，當該累計差價為負且絕對值大于其報價列明的利潤時，判定該投標報價低于成本，否決其投標。其他有效投標報價，按低價得高分原則評分。
(2)規(guī)定幅度篩選法。一種方法是以評標基準價中每個工程量清單子目單價為參考，規(guī)定其最大讓利幅度，當投標報價相應子目單價讓利大于該值時，要求投標人書面澄清。澄清理由不充分時，判定其報價為不可信報價（即低于成本），否決其投標。其他有效投標報價，按低價得高分原則評分。另一種方法是，規(guī)定投標總價低于評標基準價一定幅度即判定該投標報價低于成本，否決其投標。其他有效投標報價，按低價得高分原則評分。關于評標基準價的設定，較常見的有招標人控制價、投標人有效投標價平均值、招標人控制價與投標人有效投標價平均值復合形成三種方法。
（3）價格偏離法。對所有投標報價不作是否低于成本判定，而是根據其單價或者總價偏離評標基準價（評標基準價的設定方法同上）的幅度進行報價評分，投標價越接近評標基準價得分越高，越偏離評標基準價得分越低。當然，可以規(guī)定正偏離扣分值大于負偏離扣分值。
3.各類報價評審方法利弊分析
上述三種方法，如果單純以可操作性和公平性角度考量，應該說都是符合要求的。但是，如果從科學性、合理性角度審視，筆者認為存在諸多問題：
第（1）（2）種方法均與招投標相關法律法規(guī)明顯抵觸?！墩袠送稑朔ā返谒氖粭l中的“成本”系指投標企業(yè)的個別成本，即當且僅當投標人的報價低于其自身成本時才能被拒絕。無論是用招標人自己編制的控制價還是用所有投標人投標報價的平均值或者將二者按一定權重進行加權平均，所形成的評標基準值反映的都是社會平均成本?；谶@種評標基準值作出的對投標人報價是否低于其個別成本的判定只能算是一種臆測。此外，用評標基準價的固定幅度值來判斷投標報價的有效性或者根據報價偏離評標基準價的程度進行評分，直接違反《招標投標法實施條例》第五十條的規(guī)定。因此，規(guī)定幅度篩選法、價格偏離法明顯違背法律法規(guī)精神。利潤鑒別法由于累計差價的計算是以所有有效投標平均單價（其本質系樣本數量不足的社會平均成本）為基礎的，因此，亦不符合法律法規(guī)規(guī)定。
第（3）種價格偏離法更存在著中標價選擇上的邏輯障礙。因為沒有進行投標價是否低于成本的判別，理論上一定存在一個較低的而又不低于成本的報價，這個報價極有可能處于評標基準的下方，但其評分值卻一定低于最接近評標基準價報價的評分值。放著一個好端端的合理低價不去選擇，卻要選擇一個高于它的投標價作為中標價，這在邏輯上無法解釋。
二、最低價中標及其約束條件
1.法律精神的準確理解以及最低價中標在國際上的成功實踐
既然不能用社會平均成本來判別投標報價的有效性，那么為什么不按照《招標投標法》的要求，用企業(yè)個別成本來判別呢？這是因為對一個理性投標人而言，企業(yè)成本是其長期生產實踐逐步積累形成的人工、材料、機械消耗水平的量化表述，綜合反映該投標人的生產力水平，一般以企業(yè)定額作為載體呈現，屬于企業(yè)核心商業(yè)機密。不同投標人的企業(yè)個別成本是不同的，招標人和評標專家不可能對每一個投標人的企業(yè)成本都了如指掌。對于非理性投標人而言，他關心的只是能否中標，至于所投報價是否做得來并不十分關心。因此，連他自己都不十分清楚本企業(yè)成本，指望評標專家準確把握更是不可能。準確判別企業(yè)個別成本，筆者目前也尚未發(fā)現有哪個國家能夠實現。筆者理解《招標投標法》第四十一條第（二）款是出于鼓勵競爭、保護投標人不因價格較低隨意被拒絕的善意。
對于法律條文，筆者認為應該從出臺的本意來理解和執(zhí)行。對于傳統(tǒng)視覺效果上的超低價，只要沒有足夠的證據證明其低于企業(yè)個別成本，不妨假定其成立，這類似于刑法上的“疑罪從無”推定。最低價中標在一些發(fā)達國家中有過近百年的成功實踐。初期，由于誠信道德水平不高及失信懲戒制度缺失，低價中標、高價結算（索賠）、“半拉子”工程、“豆腐渣”工程等不良現象發(fā)生并不在少數，但這些國家和地區(qū)致力于尋找解決問題的根本方法，逐步建立起一整套配合最低價中標法施行的有效保證措施，使得該法能歷經百年而不衰。盡管現在每年仍然有少數工程因價格太低致使工程失敗的案例發(fā)生，但由于配套保證措施齊全，并未對社會造成嚴重影響。
2.推行最低價中標的剛性約束條件
總結國際成熟經驗，最低價中標法的成功實踐必須受以下剛性條件約束：
（1）完備的法律基礎。對于投標人行為準則、招標人及評委的權利、串標定義及認定方法、各方主體違約責任等必須一一作出明確規(guī)定，而且這些規(guī)定必須可操作，執(zhí)行起來也應該是剛性的。
（2）健全的誠信評系。工程師或建造師的從業(yè)執(zhí)照由行業(yè)協(xié)會頒發(fā)，行業(yè)協(xié)會建立起一整套完備的誠信道德考核體系，對工程師或建造師實行嚴格的動態(tài)考核，對嚴重違約行為，除按照法律條文執(zhí)行外，還可采取吊銷執(zhí)照、加入黑名單直至終身禁止從事該工作等手段實施嚴厲懲罰。即使是一般性違約行為，業(yè)主除進行合同索賠外，協(xié)會仍可采取降低執(zhí)業(yè)資格等級、一定時期禁止執(zhí)業(yè)等手段予以制裁。
（3）嚴謹的合同文本。成功實踐最低價中標法的國家和地區(qū)大都采用國際通行合同文本，這些文本有兩個重要特點：一是針對各種承包方式及工程屬性有針對性地開發(fā)；二是合同條款極其詳細、嚴謹，特別是對各方權利義務、權利義務履行方式及要求、爭議界定程序和方法等均作出了詳盡闡述。合同文本中，較為重要是價格條款。國際上應用最廣的合同文本是設計建造總承包（D+B）合同或者設計采購施工總承包（EPC）合同，都采取總價包死的計價方式，承包人幾乎完全承擔工程風險，即使虧損也必須按時保質地完成承包項目，否則將承擔包括強制破產在內的嚴厲懲罰。當然，也存在類似國內施工總承包的專項合同，這種情況下，業(yè)主（招標人）必須盡可能固化設計成果，施工過程中基本不作太大的變更，以避免對既已形成合同價作較大調整。
（4）平等的甲、乙雙方地位。任何一方的不當行為都將可能成為對方索賠的理由。因此，要維護最低價中標成果，甲方就必須完全履行自身義務，不給乙方任何索賠的可乘之機。在此基礎上，加上法律及誠信道德約束，承包人就必須履行最低價的承諾。
（5）權威的評標專家。成功實踐最低價中標法的國家和地區(qū)，對評標專家的專業(yè)水平和道德水準要求都非常高。選取評標專家，不僅要審查其執(zhí)業(yè)資格、從業(yè)經驗等條件，更重要的是十分注重專家在業(yè)內的口碑。所以，能夠擔當評委的專家，都是專業(yè)領域內的權威人士，他們對于工程技術、法律條文、建造成本等有深厚的把握能力，當然也對異常報價有很強的辨識能力。國際招標實踐中，通常賦予專家絕對的“是否低于成本”的裁量權，即多數專家認為某報價低于成本即可認定，甚至不需要向投標人作出任何解釋。
（6）成熟的擔保制度。凡是成功推行最低價中標法的國家和地區(qū)，都建立起了成熟的擔保制度，這是風險轉移理念在工程領域的成功實踐。銀行或擔保機構加入工程合同體系有兩個積極作用：一是擔保銀行或機構自身的優(yōu)良信譽無疑增加了招標人采用最低價的信心；二是銀行或擔保機構的選擇性擔保實際上增加了一方對投標人更專業(yè)化的考核力量。
三、我國推行最低價中標法的現實需求及其應對策略
1.我國推行最低價中標法的現實需求
正是由于判定個別成本極其困難，各地都采用社會平均成本來判定投標報價的合理性。評標基準價的形成機理只要引入了投標報價平均值的構成，整個投標活動就避免不了串標行為的發(fā)生。串標嚴重挑釁招投標的公信力，嚴重破壞社會公平、正義，嚴重影響市場經濟健康發(fā)展，必須堅決予以打擊。這個問題至今尚未得到有效解決，這足以說明僅依靠現有制度框架和誠信道德約束力，不進行思想革命、制度革新、手段創(chuàng)新，是無法從根本上解決上述問題的。
筆者認為，解決上述問題的根本方法是推進招投標全透明化，實現完全意義上的競爭。最低價中標法完全符合這個要求。從國際上最低中標法成功實踐的經驗來看，該法對于鼓勵競爭、刺激投標企業(yè)加強內部管理、提高投資效率等作用顯著，因此該法具有很強的推廣價值。綜合分析國內形式，基本具備了推行最低價中標法的條件，也到了必須推行最低價中標法的關鍵時期。當然，我們必須清醒地認識到，推行最低價中標法雖然是推進招投標轉型發(fā)展的一劑良藥，但也是一劑猛藥，相關配套措施必須緊緊跟上，才能確保其平穩(wěn)施行。
2.推行最低價中標法的應對策略
最低價中標法推行的最大風險是過度競爭導致的市場無序，據此，筆者提出以下應對策略：
（1）科學設置托底政策。
推行最低價中標，如果投標人理性不足，極有可能出現“半拉子”工程。雖然訴訟或仲裁是最為規(guī)范的糾紛處理方式，但業(yè)主出于快速推進項目，早日建成投產的迫切要求，往往不太情愿選擇這種路徑解決糾紛，科學構建更加簡便的糾紛調解程序和方法迫在眉睫。這種糾紛調解新機制至少應當包含下列幾個方面內容：①糾紛調解程序；②責任認定方法；③快速賠償機制；④施工隊伍進退場辦法。
（2）科學構建擔保、保險制度。
一是深化履約保證金制度設計。合理選擇公正的違約責任認定第三方，完善責任認定實施辦法，規(guī)范責任認定程序，科學進行損失評估。
二是構建工程履約保險制度。在工程質量險、安全險基礎上，創(chuàng)設工程履約險種，強制甲乙雙方投保。對于較大履約糾紛，保險公司先行賠付，再行追償，以保證工程推進不受影響。保險公司基于自身風險的考量，必然會對甲、乙雙方的實力和信譽進行慎重評估，有選擇性地接受投保。因此，工程履約險的推進，一定會倒逼甲乙雙方更加注重誠信品牌的樹立。
三是推廣工程履約擔保制度。除履約保證金制度外，推行銀行或擔保機構的專業(yè)擔保，引入一方更具專業(yè)化的信譽評價力量，更可實現風險轉移。
（3）加速推進誠信體系建設。
重點是兩個方面：一是細化串標、抬高報價和惡意低價投標等不良行為的定義和處置。對一切不良行為實行“零容忍”，進行嚴厲的失信懲戒。其中最為關鍵的是構建不良行為處置的剛性機制，保護誠信平臺運行的獨立性，不受任何人的非法干預。二是科學構建誠信水平綜合評價機制。現有的誠信體系建設往往出于單純的失信懲戒構思，對投標人的優(yōu)異表現關注較少?？上驳氖?，國內一些省份已經在積極探索“三合一”評標機制（即在評標分值構成中設置投標人綜合市場表現分值，奠定誠信守約者的競爭優(yōu)勢，從而鼓勵投標人誠信履約的一種評標方法），這無疑是誠信體系建設進程中的一大創(chuàng)舉。
（4）科學評判最低價授予的可行性。
我們雖然無法準確評判投標人報價是否低于其自身成本，但仍可以引進更加多元化評價指標，構建科學的數學模型，用量化的方法權衡最低報價授予的可行性。這里，筆者提出一種報價可信度評價指數模擬公式，用于量化權衡是否采信最低報價。
A=r1B+r2C+r3D+r4E公式中各參數定義如下：
A—最低價可信度指數。當某投標人A值大于或等于招標人公布的最低限值時，其報價即可采信。一般從最低報價開始評價，如評價通過，則不對其他投標人進行評價；如評價不通過，則不接受該投標報價，對倒數第二低價進行評價，直至遴選出可信投標報價。
B—投標人資質等級評分。一般地，總承包序列各等級資質評分為特級：1，一級：0.9，二級：0.8，三級：0.7取值；專業(yè)承包序列各等級資質評分為一級：1，二級：0.8，三級：0.7取值。
C—市場綜合表現評分。可以參照各地建筑市場綜合考核情況設定各投標人該項得分，該值取值范圍控制在0.5~1,可按綜合考核得分折算或按排名等級確定。建筑市場綜合考核評分時應對違約行為、不良行為嚴厲懲罰。
D—投標人財務運行狀況指標。重點評價投標人資金平衡能力、銀行信用等級、風險承擔能力以及過錯賠償能力等。取值范圍一般為0.5~1。
E—金融或擔保機構就招標項目給予投標人的擔保額度。一般地，擔保額度等于或超過項目投資額時，E=1；其他情況下，E=擔保額度∕項目投資總額。
r1、r2、r3、r4—各評價因素的對應權重。各權重由招標人根據工程實際情況及目標取向自主設定，但要充分把握權重設置的均衡原則。一般地，任何一個權重都必須控制在0.15～0.35之間，并使A值理論最大值等于1。
當然，上述報價可信用評價指數公式僅僅是一種構想，更囿于筆者的識見，其科學性、合理性、操作性均值得商榷。
（5）嚴格凈化合同履約環(huán)境。
在國內，業(yè)主隨意拖欠工程款、任意插手工程分包和材料設備采購的現象司空見慣，這對最低價中標的推行構成巨大阻礙。一是破壞了最低價中標成立的基礎。投標人報出低價的前提是業(yè)主需規(guī)范其行為并完全履行其義務和承諾，當業(yè)主隨意踐踏了自己的承諾，最低報價成立的前提也就喪失。二是容易給中標人以低價中標、高價結算的操作空間。業(yè)主失約在先，中標人因而有了索賠的理由，極有可能導致結算價的提高，招投標階段確定的最低價到了合同履行階段變得毫無意義。因此，要維護好招投標階段報價選擇的成果，業(yè)主必須堅持甲、乙雙方主體平等，全面履行自己的義務，盡最大可能減少索賠事件的產生。
（6）充分做好招投標各項準備工作。
認真做好招投標各項準備工作，特別是做好資金準備、施工圖深度設計、招標范圍合理設定、招標文件詳盡完備表述等，給投標人理性報價提供盡可能清晰的決策依據。
（7）嚴格審批變更設計和合同價調整。
對國有資金控股和占主導地位依法必須招標的項目，建立起嚴格的變更設計和合同價調整審批制度，堵住低價中標高價結算的漏洞，消滅投標人惡意低價中標高價結算的幻想，引導投標人理性報價。
（8）努力提高評委評標能力和水平。
加強評標專家培訓和考核，引導評標專家樹立終身學習的理念，不斷提高評標能力和水平。重點是提高評標專家有效識別投標人惡意報低價、不平衡報價、辨別“偽低價”以及給業(yè)主后期合同簽訂及管理提出合理化建議的能力。
綜上所述，推行最低價中標有利于節(jié)約投資，有利于從根源上鏟除串標等違法違規(guī)行為，有利于推進全社會誠信道德體系建設，符合《招標投標法》立法宗旨，符合國際慣例，這是一種非常值得推廣的國際招標經驗。只要我們進一步解放思想，對推廣該法短期內可能引起的改革陣痛有足夠清醒地估量，認真、細致、嚴謹地構建起相關配套保障措施，最低價中標法必定會在我國招投標事業(yè)推進中結出累累碩果。
來源：《招標采購管理》 作者：陳建華 單位：江蘇省泰州市建設工程交易中心
