公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競談發(fā)采購公告惹麻煩
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發(fā)布日期：2014年10月20日
案例回放
某招標(biāo)項目由于投標(biāo)人只有兩家，經(jīng)過財政部門批準(zhǔn)后轉(zhuǎn)變?yōu)楦偁幮哉勁蟹绞嚼^續(xù)采購，組織采購的代理機構(gòu)隨后發(fā)布了競爭性談判采購公告，邀請符合條件的供應(yīng)商參加談判。在公告要求的提交響應(yīng)文件截止時間后，共有三家供應(yīng)商提交了響應(yīng)文件參加談判。
此項目該如何操作有兩種不同意見：一是按照規(guī)定招標(biāo)項目失敗后轉(zhuǎn)為競爭性談判項目的，只能與原兩家投標(biāo)人進行談判，此項目不能再繼續(xù)，應(yīng)重新采購。二是由于發(fā)布了采購公告，邀請不特定符合條件的供應(yīng)商參加采購，不是原投標(biāo)人的供應(yīng)商當(dāng)然可以參加。
問題：招標(biāo)項目轉(zhuǎn)競爭性談判是否要發(fā)布采購公告？發(fā)布采購公告后，"該兩家"外的供應(yīng)商是否可以參加談判項目？
專家點評
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱"74號令"）第二十七條第二款規(guī)定，公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條中規(guī)定的供應(yīng)商最低數(shù)量可以為兩家。
此款規(guī)定招標(biāo)項目失敗后經(jīng)過財政部門批準(zhǔn)可以采用競爭性談判方式進行采購，此款明確規(guī)定采用競爭性談判采購方式后采購人、采購代理機構(gòu)可以與該兩家供應(yīng)商（即參加投標(biāo)的或者實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求那兩家投標(biāo)人）進行競爭性談判。雖然明確規(guī)定了"應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件"（即不改變采購需求）但是未規(guī)定具體的談判程序要求，特別是對于實務(wù)操作中長期困擾的是否應(yīng)當(dāng)按照完整的競爭性談判程序操作（成立談判小組，制定談判文件，邀請供應(yīng)商，進行談判等），是否可以直接在評標(biāo)現(xiàn)場開展談判，是否可以把評標(biāo)委員會直接轉(zhuǎn)為談判小組等問題沒有明確，導(dǎo)致采購實踐中做法不一。
來源： 政府采購信息報 作者：沈德能
筆者認為，之所以出臺此條款，是因為實際操作中，此類項目不可能按照《政府采購法》和74號令規(guī)定的 "競爭性談判采購程序"進行操作，最為關(guān)鍵的是經(jīng)過公開招標(biāo)程序后，投標(biāo)人或者實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)要求的供應(yīng)商只有兩家，是不可能邀請三家供應(yīng)商參加談判的。因此，此條款是為特殊的競爭性談判項目即為招標(biāo)失敗轉(zhuǎn)為競爭性談判項目而制定，必須根據(jù)其特殊性來操作好此類項目。其特殊性如下：一是參加談判的供應(yīng)商已經(jīng)確定，就是參加投標(biāo)的或者實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的那兩家供應(yīng)商；二是采購需求已經(jīng)確定，就是招標(biāo)文件中的采購需求；三是評標(biāo)委員會已經(jīng)組成；四是制定談判文件簡單快捷，因為采購需求已經(jīng)確定，通常競爭性談判項目的談判程序早已固定，評審方法和成交標(biāo)準(zhǔn)也已經(jīng)固定。
如此特殊的項目當(dāng)然不能按照通常的競爭性談判項目的談判程序來操作完成，首先，不再需要發(fā)布公告、從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請供應(yīng)商。其次，不再需要明確談判中可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容（如果允許實質(zhì)性變動采購需求，因未實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求不能參加談判的供應(yīng)商又可能響應(yīng)采購需求，此時應(yīng)當(dāng)采取修改采購需求進行重新招標(biāo)，而不應(yīng)當(dāng)采取競爭性談判方式）。再次，評標(biāo)委員會與談判小組的組成要求、程序相同，可以直接把評標(biāo)委員會轉(zhuǎn)變?yōu)檎勁行〗M。
因此，在財政部門批準(zhǔn)的前提下，此類特殊的競爭性談判項目應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)失敗后的評標(biāo)現(xiàn)場繼續(xù)開展談判，快速完成采購過程。目前的要求僅僅是須財政部門批準(zhǔn)，財政部門應(yīng)當(dāng)采取措施提高效率，在采購人、采購代理機構(gòu)報送材料后快速審批。報送材料和審批的方式可以是網(wǎng)絡(luò)、傳真等方式，在采購人、采購代理機構(gòu)制定談判文件的同時批準(zhǔn)采用競爭性談判采購方式。
由此可見，根據(jù)74號令第二十七條第二款的規(guī)定，本案例中的項目不必再發(fā)布采購公告，確定參加投標(biāo)的兩家投標(biāo)人為談判供應(yīng)商而進行談判即可，重新發(fā)布采購公告就會出現(xiàn)本案例的爭議。但對招標(biāo)失敗轉(zhuǎn)為競爭性談判采購的項目已經(jīng)發(fā)布采購公告的，根據(jù)采購公告要求，符合資格條件的供應(yīng)商參加競爭性談判采購時應(yīng)當(dāng)允許，不得拒絕，如果拒絕根據(jù)采購公告來參加談判的供應(yīng)商，將對該供應(yīng)商造成不公平待遇。此時雖然參加談判的供應(yīng)商超過了兩家，與規(guī)定的"該兩家"不符，但74號令第二十七條第二款并非限定只能與"該兩家"供應(yīng)商進行談判。
法規(guī)鏈接
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》
第二十七條 符合下列情形之一的采購項目，可以采用競爭性談判方式采購：
?。ㄒ唬┱袠?biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；（三）非采購人所能預(yù)見的原因或者非采購人拖延造成采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的。
公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條中規(guī)定的供應(yīng)商最低數(shù)量可以為兩家。
