“重大違法記錄”該如何界定
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發(fā)布日期：2014年10月30日
案情回顧◆
2014年5月4日，某市公共資源交易中心組織了該市LED路燈改造安裝工程項(xiàng)目的采購，并于當(dāng)日發(fā)布了采購公告。5月27日，該項(xiàng)目如期開標(biāo)，評(píng)標(biāo)委員會(huì)經(jīng)過評(píng)審，推薦A公司為第一中標(biāo)候選供應(yīng)商。次日，交易中心公示中標(biāo)結(jié)果，并于6月10日公示期滿向A公司發(fā)出中標(biāo)通知書。
6月27日，該項(xiàng)目的第二候選供應(yīng)商Ｂ公司經(jīng)質(zhì)疑后向監(jiān)管部門提起投訴，稱A公司在2014年5月8日因信息披露不合法被該省證監(jiān)局給予警告，并處以40萬元罰款，其董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、職工監(jiān)事等分別被給予警告，并處以5萬至20萬不等的罰款。因此A公司不符合《政府采購法》第22條“參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄”規(guī)定，不滿足招標(biāo)文件規(guī)定的供應(yīng)商資格條件，其中標(biāo)資格應(yīng)無效。而B公司在抗辯中稱：1.其公司于5月6日購買招標(biāo)文件，已經(jīng)參與該項(xiàng)目的采購活動(dòng)，“前三年內(nèi)”應(yīng)從5月6日往前推算；2.信息披露不屬于“經(jīng)營活動(dòng)”，僅是證劵監(jiān)管部門對(duì)上市公司內(nèi)部管理的要求；3.證監(jiān)局對(duì)其公司作出的警告、罰款等行政處罰，沒有可定性為“重大違法記錄”的依據(jù)。
分析◆
本案的關(guān)鍵在于對(duì)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的計(jì)算及對(duì)事件性質(zhì)的認(rèn)定，而這是依法作出投訴處理決定的前提。
關(guān)于 “前三年”時(shí)間節(jié)點(diǎn)的計(jì)算
廣義的政府采購活動(dòng)包括預(yù)算編制、市場調(diào)研、計(jì)劃報(bào)送、組織采購及履約驗(yàn)收及資金撥付等多個(gè)環(huán)節(jié)，不同的采購當(dāng)事人從不同的環(huán)節(jié)參與到采購活動(dòng)中。
從合同法角度看，根據(jù)《合同法》第14條、15條規(guī)定，5月6日交易中心受委托發(fā)布招標(biāo)公告，屬于要約邀請(qǐng)，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思，其對(duì)象是不確定的，具有廣泛性，只是訂立合同的預(yù)備行為。5月27日，A公司遞交投標(biāo)文件，因投標(biāo)文件屬于要約，是投標(biāo)人發(fā)出希望與采購人訂立合同的意思表示，具有締結(jié)合同的目的，投標(biāo)人意思表示此時(shí)才正式受到法律約束。
因此，A公司應(yīng)從此時(shí)正式“參加政府采購活動(dòng)”，也只有此時(shí)，采購活動(dòng)才正式進(jìn)入開標(biāo)評(píng)標(biāo)環(huán)節(jié)，故“參加政府采購活動(dòng)前三年”應(yīng)從5月27日往前推算。A公司購買招標(biāo)文件的行為只能算是為發(fā)出要約所做的前期準(zhǔn)備工作，是其欲參加政府采購活動(dòng)的一個(gè)外在行動(dòng)表示。
關(guān)于 “經(jīng)營活動(dòng)”的界定
法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。因《公司法》等相關(guān)法律未對(duì)“經(jīng)營活動(dòng)”有一個(gè)明確的界定，其內(nèi)涵與外延有待于從常識(shí)及經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。
《新華字典》對(duì)“經(jīng)營”的若干解釋中，與本案最為接近的意思是指“籌劃并管理（企業(yè)等）”。筆者認(rèn)為，上市公司的信息披露行為直接與證券發(fā)行及證券交易相關(guān)，而證券發(fā)行及證券交易必然使籌資者與投資者、監(jiān)管部門、服務(wù)機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)等之間發(fā)生錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，信息披露明顯屬于經(jīng)營活動(dòng)的范疇。另一個(gè)角度看，根據(jù)《證券法》第69條和第193條規(guī)定，上市公司違反信息披露義務(wù)的，不僅要受到監(jiān)管部門的行政處罰，還要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。而《刑法》第161條規(guī)定，對(duì)信息披露違法情節(jié)及后果嚴(yán)重的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員還將課以刑罰處罰。
因此，上市公司的信息披露義務(wù)并不僅僅是證監(jiān)部門對(duì)上市公司內(nèi)部管理的特殊要求，還涉及上市公司經(jīng)營活動(dòng)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。A公司辯稱信息披露僅是證劵監(jiān)管部門對(duì)上市公司內(nèi)部管理的要求而不屬于“經(jīng)營活動(dòng)”，筆者認(rèn)為缺乏法律依據(jù)。
關(guān)于 “重大違法記錄”的界定
《行政處罰法》第4條明確了行政處罰過罰相當(dāng)原則，從第42條對(duì)較大數(shù)額罰款舉行組織聽證的規(guī)定可知，對(duì)于“罰款”這一類的行政處罰，只有在有重大違法行為的前提下，該違法行為才會(huì)被課以較大數(shù)額的罰款，也才會(huì)進(jìn)入“聽證程序”?！吨袊C券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰聽證辦法》第2條規(guī)定，對(duì)個(gè)人處以三萬元以上及對(duì)法人或者其他組織處以四十萬元以上的罰款，當(dāng)事人可要求舉行聽證。該省證監(jiān)局對(duì)A公司及相關(guān)責(zé)任人的罰款數(shù)額，均在可進(jìn)入聽證程序的幅度內(nèi)。從處罰輕重的程度可以推定，A公司信息披露違法行為應(yīng)當(dāng)屬于“重大違法”。（作者：譚俊 單位：廣東省韶關(guān)市財(cái)政局）
來源：中國政府采購報(bào)
