惡意低價須依法認(rèn)定 避免措施應(yīng)抓關(guān)鍵環(huán)節(jié)
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發(fā)布日期：2014年11月26日
編者按 《政府采購法》第十七條規(guī)定，集中采購機構(gòu)進(jìn)行政府采購活動，應(yīng)當(dāng)符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，供應(yīng)商在政府采購活動中競爭日趨激烈，某些供應(yīng)商不惜報出超低價以謀取中標(biāo)或成交。"惡意競爭"成為業(yè)界熱議的一個話題。然而，如何認(rèn)定惡意競爭并非易事。有觀點認(rèn)為，供應(yīng)商以明顯不合理并低于成本價的報價謀取中標(biāo)或成交，就屬于惡意競爭。也有觀點認(rèn)為，對于供應(yīng)商自主研發(fā)的產(chǎn)品，因技術(shù)嫻熟應(yīng)用較為廣泛，研發(fā)成本可能早已收回，供應(yīng)商就有可能出現(xiàn)較低報價，甚至是零報價，這種情況不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意競爭……那么，何種情況下的超低報價應(yīng)認(rèn)定為惡意競爭？本期特邀請三位業(yè)界專家進(jìn)行深入分析探討。
本期嘉賓
廣西壯族自治區(qū)財政廳政府采購監(jiān)督管理處副處長 朱丹青
遼寧省政府采購中心副主任 范 東
河南財政稅務(wù)高等專科學(xué)校財稅系系主任、教授 韓宗保
主持人
記者崔衛(wèi)衛(wèi)
"惡意競爭"評判依據(jù)
主持人：在采用最低評標(biāo)價法的采購項目中，超低報價不時出現(xiàn)；在競爭性談判采購中，不少供應(yīng)商也會報出驚人的低價。雖然《政府采購法》要求"采購價格低于市場平均價格"，但政府采購并不盲目追求低價，更不希望出現(xiàn)"惡意競爭"。然而，惡意競爭并不好認(rèn)定。那么，何種情況下供應(yīng)商的報價屬于"惡意競爭"？
朱丹青：政府采購是市場競爭機制引入到政府采購活動中的采購行為，因此政府采購必須遵循市場競爭的各種法律規(guī)定及交易規(guī)則。市場上各種法律規(guī)定中，如果存在反對和禁止"惡意競爭"的規(guī)定，政府采購實踐中出現(xiàn)"惡意競爭"，就應(yīng)該依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定予以認(rèn)定"惡意競爭"行為。目前國家法律體系中針對"惡意競爭"行為有《反不正當(dāng)競爭法》，該法第十一條明確規(guī)定："經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格出售商品。"個人認(rèn)為這是政府采購活動中，據(jù)以認(rèn)定供應(yīng)商報價屬于"惡意競爭"的重要法律依據(jù)。
范東：在政府采購項目操作過程中，"超低價"或"零報價"現(xiàn)象時有發(fā)生，也確實給工作帶來了一定的干擾。雖然《政府采購法》要求"采購價格低于市場平均價格"，但同時在《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號）中也提出供應(yīng)商的報價不能低于成本，這與《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定的精神是一致的，目的在于維護(hù)正常的市場秩序，鼓勵公平競爭。目前遇到的實際問題是，投標(biāo)商品的成本很難核定。有些投標(biāo)供應(yīng)商，特別是軟件開發(fā)或者是軟課題研究類項目，更容易出現(xiàn)超低報價或者是零報價。我認(rèn)為判定是否為"惡意競爭"重點要研究超低報價或者零報價供應(yīng)商是否能夠履行招標(biāo)文件中規(guī)定的工作任務(wù)。能完成，不屬于"惡意競爭"；不能完成，屬于"惡意競爭"。
韓宗保：判定供應(yīng)商報價是否屬于"惡意競爭"，必須先明確政府采購項目預(yù)算確定是否相對準(zhǔn)確。如果政府采購項目預(yù)算本身就不準(zhǔn)確，簡單采用供應(yīng)商報價通常不足政府采購項目預(yù)算的一定比例，判定供應(yīng)商根本不能承載誠信履約的責(zé)任，也就不能認(rèn)定其屬于"惡意競爭"行為。只有在政府采購項目預(yù)算編制相對準(zhǔn)確的情況下，才能選擇合適的方法來認(rèn)定低價"惡意競爭"行為。
"次低報價"中標(biāo)不可行
主持人：在政府采購實踐中，為了防止供應(yīng)商"惡意競爭"，有操作機構(gòu)采取由"次低報價"的供應(yīng)商成交或中標(biāo)的方法實施政府采購？請問這種方法是否合適？為什么？
朱丹青：對于目前一些采購代理機構(gòu)選擇供應(yīng)商"次低報價"為中標(biāo)供應(yīng)商以防止惡意競爭措施，個人認(rèn)為只能是在行為上盡可能地防止供應(yīng)商濫用報價權(quán)，因為我們不能憑空認(rèn)定"次低報價"為"惡意競價"，也不能認(rèn)定"最低價"為"惡意競價"。同時，這些措施還有可能導(dǎo)致政府采購沒能選中"最低合理價"了。
范東：采取由"次低報價"的供應(yīng)商成交或中標(biāo)的方法，并不能解決"惡意競爭"問題，我認(rèn)為有兩方面原因：一是不能保證第二家的價格就不是超低價；二是供應(yīng)商了解這種游戲規(guī)則以后，很容易就能變通應(yīng)對來實現(xiàn)自己的目的。
韓宗保：在政府采購項目中，供應(yīng)商采取何種策略報價，都有自己的選擇。在認(rèn)定低價"惡意競爭"中標(biāo)方法困難的情況下，簡單地采用"次低報價"的供應(yīng)商成交或中標(biāo)的方法不可取。如果按照"次低報價"認(rèn)定供應(yīng)商成交或中標(biāo)，"次低報價"又如何認(rèn)定？無論是按照"低報價"的一定比例認(rèn)定還是按照"低報價"的金額認(rèn)定都沒有法律依據(jù)。因為"次低報價"情況不一，有的報價可能與采購項目預(yù)算金額接近，有的報價可能與采購項目預(yù)算金額相差甚遠(yuǎn)，也不能排除低價惡意競爭的可能。
避免"惡意競爭"應(yīng)抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié)
主持人：在競爭越來越激烈的今天，操作機構(gòu)應(yīng)如何在政府采購活動中避免供應(yīng)商"惡意競爭"？監(jiān)管部門又當(dāng)采取何種措施減少惡意競爭，確保政府采購安全可靠，健康穩(wěn)步開展？
朱丹青：供應(yīng)商的"成本價"為供應(yīng)商的非公開商業(yè)秘密信息，這是專家評審過程中對供應(yīng)商"成本價"取證難題，也是監(jiān)管部門的監(jiān)管難題。為了避免"惡意競爭"，我認(rèn)為相關(guān)部門可以采購以下幾項措施。
一是標(biāo)前措施：招標(biāo)文件上應(yīng)做出相關(guān)明示規(guī)定。例如，明示"禁止進(jìn)行低價格惡意競爭，一旦發(fā)現(xiàn)、查實，取消中標(biāo)資格，予以處理處罰"。在事前強調(diào)責(zé)任，可將惡意低價投標(biāo)現(xiàn)象減到最低。
二是標(biāo)中措施：專家評審時對認(rèn)定為"低價"的，要求供應(yīng)商即時舉證，出具是或否"惡意低價"的書面說明。此舉除了加重供應(yīng)商違法成本外，也為專家增加了一道評審把關(guān)權(quán)利。
三是長效監(jiān)管措施：監(jiān)管部門要建立供應(yīng)商投標(biāo)價格數(shù)據(jù)庫。收錄供應(yīng)商在全國各地的投標(biāo)價格數(shù)據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商投標(biāo)價格出現(xiàn)"異常低"的，監(jiān)管部門要行使監(jiān)管權(quán)。對供應(yīng)商進(jìn)行約談，責(zé)成說明，直至實地查證等監(jiān)管工作，以真正達(dá)到有效防止及控制供應(yīng)商"惡意競爭"的目的。
范東：為了防止采購單位的利益受到損害，有關(guān)部門應(yīng)該把握以下幾個方面。
首先，細(xì)化采購需求。在超低報價或零報價的案例中，先期低價中標(biāo)進(jìn)入項目實施，然后通過后期維護(hù)或升級再爭取更大的利益是大多數(shù)供應(yīng)商的想法。所以，為了應(yīng)對這種情況，采購單位一定要細(xì)化需求，對于項目的實施、階段性工作任務(wù)和驗收標(biāo)準(zhǔn)、后期維護(hù)等做出詳細(xì)規(guī)定，盡量堵塞供應(yīng)商后期鉆空子的可能性。
其次，加大違約成本，使投機供應(yīng)商知難而退。一是在招標(biāo)文件中約定違約金。按照《合同法》第一百一十四條的規(guī)定："當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。"二是在付款方式上，盡量加大項目驗收合格后付款的比例。三是加大執(zhí)法和處罰力度?！墩少彿ā返谄呤邨l規(guī)定："供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的……"
供應(yīng)商超低價中標(biāo)而不能履行合同義務(wù)，監(jiān)管部門應(yīng)該對違法供應(yīng)商依法處罰并在網(wǎng)上進(jìn)行曝光，大力打擊"惡意競爭"行為，提高政府采購公信力。
韓宗保：有關(guān)部門應(yīng)該進(jìn)一步強化政府采購監(jiān)管活動和執(zhí)行活動的執(zhí)法意識和責(zé)任意識，嚴(yán)格把好以下"四關(guān)"。
一是把好"預(yù)算關(guān)"。采購單位和部門在編制政府采購預(yù)算時，必須在廣泛進(jìn)行市場調(diào)研的基礎(chǔ)上，參照國家規(guī)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)編制政府采購預(yù)算。財政部門要盡快使預(yù)算績效評價和財政投資項目評價進(jìn)入預(yù)算編制環(huán)節(jié)，特別是在財政投資項目確定前，必須通過績效評價，負(fù)責(zé)審核是否給予立項和預(yù)算批準(zhǔn)。為使政府采購預(yù)算編制相對準(zhǔn)確，各級政府、財政部門必須按照新預(yù)算法的要求在采購預(yù)算編制時間、方法、評審、批復(fù)等方面進(jìn)行配套改革。
二是把好"標(biāo)準(zhǔn)關(guān)"。合理確定采購項目的中標(biāo)或成交方法，全面編制相對科學(xué)的采購文件。如在工程項目招標(biāo)中，合理確定價格分，對供應(yīng)商投標(biāo)報價偏低或者偏高的行為，通過扣分加以限制。
三是把好"服務(wù)"關(guān)。采購代理機構(gòu)要進(jìn)一步提高服務(wù)意識，提醒和協(xié)調(diào)采購人編制科學(xué)的采購文件。在接受委托后，采購代理機構(gòu)要認(rèn)真協(xié)調(diào)采購人修訂完善審核采購文件，或者是邀請專家進(jìn)行專業(yè)審核，確保采購項目順利進(jìn)行。
四是把好"評審"關(guān)。評審專家在評審采購項目時，要嚴(yán)格按照采購文件標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審，供應(yīng)商報價明顯低價又不符合采購需求的，要敢于行使廢標(biāo)權(quán)。（作者：王少玲 通訊員 馬筱晶）
來源： 政府采購信息報
