體系化 政采法制建設(shè)必由之路
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發(fā)布日期：2014年12月04日
編者按 財政部《2014年政府采購工作要點(diǎn)》第一項(xiàng)規(guī)定為"建立健全政府采購法規(guī)體系"，監(jiān)管部門從其職能視角出發(fā)明確了政府采購法規(guī)完善的體系化目標(biāo)。我國現(xiàn)行政府采購法制是以《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法為主體，輔之以眾多法規(guī)規(guī)章的法律體系，其形成的法制本質(zhì)地看是法律規(guī)范集合體而非有機(jī)統(tǒng)一的法律體系，體系化趨勢是政府采購法制承擔(dān)解決當(dāng)前政府采購實(shí)踐突出問題。那么，如何有效化解政府采購這個現(xiàn)實(shí)問題呢？本期刊發(fā)業(yè)界人士觀點(diǎn)與讀者分享，也歡迎廣大讀者來稿暢所欲言,深入探討。
肖北庚：湖南師范大學(xué)法學(xué)院院長、教授?！耙?guī)范體系化是政府采購法制承擔(dān)解決當(dāng)前政府采購實(shí)踐突出問題，甚或化解政府采購現(xiàn)實(shí)問題的必由之路?！?
政采法律體系存在一些問題
2013年我國政府采購規(guī)模達(dá)16381億元，是《政府采購法》頒布當(dāng)年采購規(guī)模1009億元的16倍，占財政支出的比例亦相應(yīng)由2002年的4.6%提高到現(xiàn)在的11.7%，規(guī)范規(guī)?；恼少彵厝灰笸晟婆c發(fā)展政府采購法制。
緣于斯，今年二月財政部將其《2014年政府采購工作要點(diǎn)》第一項(xiàng)規(guī)定為"建立健全政府采購法規(guī)體系"，監(jiān)管部門從其職能視角出發(fā)明確了政府采購法規(guī)完善的體系化目標(biāo)。從職能部門的這個一般要求中可窺見到整個政府采購法制發(fā)展的全貌--體系化趨向，規(guī)范體系化是政府采購法制承擔(dān)解決當(dāng)前政府采購實(shí)踐突出問題，甚或化解政府采購現(xiàn)實(shí)問題的應(yīng)有理路。
我國現(xiàn)行政府采購法制是以《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法為主體，輔之以眾多法規(guī)規(guī)章的法律體系，受兩主體法律立法時立法實(shí)踐部門普遍推行的分散立法模式、形式主義和法條邏輯影響，其形成的法制本質(zhì)地看是法律規(guī)范集合體而非有機(jī)統(tǒng)一的法律體系。法律規(guī)范的不一致、邏輯矛盾甚至沖突較為明顯，具有規(guī)范矛盾與規(guī)范漏洞缺陷。規(guī)則矛盾體現(xiàn)在監(jiān)管體制、招標(biāo)公告發(fā)布媒體、供應(yīng)商主體資格、廢標(biāo)條件及規(guī)則、非公開招標(biāo)審批體制等方面；規(guī)范疏漏主要體現(xiàn)在專家責(zé)任、供應(yīng)商庫建立等方面。
規(guī)范矛盾和不協(xié)調(diào)為實(shí)踐部門充分利用法律適用空間謀求自我利益留有余地，致使政府采購法制所承載的促進(jìn)廉政建設(shè)和提高公共資金使用效率等價值在現(xiàn)實(shí)中落空。近年來，政府采購腐敗和高價格也引發(fā)了一些爭議。
客觀地說，包括立法在內(nèi)的實(shí)踐部門對政府采購法制的這些現(xiàn)實(shí)問題是了解并想努力解決的，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》和《政府采購法實(shí)施條例》的頒行或制定就是重要舉措。
不過，政府采購法制不協(xié)調(diào)、不和諧一方面源于立法指導(dǎo)思想的偏頗與立法主導(dǎo)力量的失衡，另一方面與政府采購體制結(jié)構(gòu)設(shè)計相關(guān)聯(lián)，制定實(shí)施條例只是一種細(xì)化抽象規(guī)范、充實(shí)具體適用條件、完善程序、補(bǔ)充信息、擴(kuò)張外延的技術(shù)，很難擔(dān)當(dāng)具有規(guī)則漏洞型、規(guī)則滯后型、規(guī)則矛盾型缺陷的政府采購法制完善之重任。只有通過對政府采購法制的立法背景、立法背后的利益訴求進(jìn)行全面反思進(jìn)而對整個法律規(guī)范集合體進(jìn)行體系化思考方能克服政府采購法制的這些根本問題。
體系化是政采法制建設(shè)邏輯必然
任何法治國家都有自己的法律體系，然而法律體系中不同部門法受民眾關(guān)注程度卻是有差異的。政府采購法制由于事關(guān)公共資金的投放、公共財政權(quán)的制約和產(chǎn)業(yè)政策的扶持等與公眾自身利益切實(shí)相關(guān)之事項(xiàng)，在西方發(fā)達(dá)國家通常被視為繼稅法之后的社會民眾關(guān)注的第二大部門法。
就政府采購法制發(fā)達(dá)的英國與美國而言，美國涉及政府采購的法律法規(guī)就多達(dá)五百余部，英國的政府采購法律法規(guī)和相關(guān)判例在法律體系中的數(shù)量也相當(dāng)可觀，從規(guī)范數(shù)量與民眾關(guān)注度來看，堪稱第二大部門法。這一部門法通常為以一部基本法律為核心，其他法律法規(guī)與之協(xié)調(diào)對應(yīng)的法律體系。
美國1761年頒布第一部政府采購法律--《聯(lián)邦采購法》，隨后相繼以立法的形式規(guī)范政府采購，構(gòu)建了一個由法律（法案、法令）、規(guī)章制度和行政與司法規(guī)范三個部分構(gòu)成的層級體系，由法律規(guī)則、組織體系、采購程序與方法以及救濟(jì)制度等為核心規(guī)范的較為完善的政府采購法律體系。
規(guī)范效力層級齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、層次分明的政府采購法律體系，將看似紛繁復(fù)雜甚至十分零亂的采購人與采購代理機(jī)構(gòu)、采購人與采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)、采購人與供應(yīng)商以及采購監(jiān)管部門與國內(nèi)采購主體等之間的關(guān)系，依政府采購行為和作用機(jī)制所決定的統(tǒng)一性構(gòu)成具有內(nèi)在和諧一致的規(guī)范體系。正是這種內(nèi)在協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律保障政府采購價值目標(biāo)（包括政府采購限制措施）的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)?quot;如果要使法律成為人們所普遍接受的行為指南，那么法律體系中的各個部分之間的一致性就是必不可少的。"
我國政府采購法律法規(guī)從數(shù)量上看也相對來說不少，各種法律法規(guī)規(guī)章加起來在100部以上，然而其本身既無核心，又十分分散，只能是一個規(guī)范集合體，這種規(guī)范集合體本質(zhì)上很難發(fā)揮法制的應(yīng)有作用，難免不在實(shí)踐中出現(xiàn)背離和困境，只有對其進(jìn)行系統(tǒng)化研究才能為走出困境找到對策。
可見，政府采購法制體系化關(guān)系到廉政建設(shè)、GPA協(xié)定之加入、公共財政支出改革和扶持民族產(chǎn)業(yè)、高科技行業(yè)等重大問題，涉及資源借鑒、立法模式轉(zhuǎn)換、采購權(quán)配置、政府采購立法過程和立法技術(shù)反思以及立法的支配性范式等問題，同時需要對現(xiàn)行的百余部法律法規(guī)進(jìn)行清理，是一個系統(tǒng)工程，系統(tǒng)化是政府采購法制應(yīng)對現(xiàn)實(shí)實(shí)踐需要的邏輯必然。
政采制度體系化勢在必行
政府采購法制價值目標(biāo)的落空使政府采購法律規(guī)范體系化成為迫在眉睫的問題；加入WTO《政府采購協(xié)定》（GPA）法律調(diào)整的要求，和十八屆三中全會提出的政府通過競爭機(jī)制向社會購買服務(wù)與推進(jìn)公共資源配置市場化的制度建設(shè)要求，則使政府采購法律體系化成為因應(yīng)重大社會實(shí)踐之客觀需要。
就加入GPA而言。我國2007年底向世界貿(mào)易組織提交了GPA所規(guī)定的附錄清單，由此啟動了加入談判的進(jìn)程，多年來無論是財政部、商務(wù)部、工業(yè)和信息化部、建設(shè)部還是外交部都在組織重大攻關(guān)項(xiàng)目探討加入GPA協(xié)定的對策，并與GPA成員方展開艱辛談判，現(xiàn)進(jìn)入出價承諾關(guān)鍵期。具體出價談判的同時，2008年起與美歐等GPA成員方在日內(nèi)瓦就中國法律政策調(diào)整進(jìn)行了談判，至今共展開了13輪談判，談判中美歐等對我國政府采購法律政策問題主要提出了四個方面的要求。
一是要求考慮《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》銜接，以解決政府采購適用范圍不清而可能影響GPA參加方在華權(quán)益的問題；二是要求通報《政府采購法實(shí)施條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的進(jìn)展情況；三是要求刪除現(xiàn)行《政府采購法》包括購買國貨在內(nèi)的多數(shù)政府采購公共政策；四是要求我國法律調(diào)整要與出價談判齊頭并進(jìn)，并在加入GPA前完成法律調(diào)整。
盡管在這四方面，美歐等國提出的主張不盡一致，但在統(tǒng)一政府采購法制上十分一致，歐盟認(rèn)為中國制定《政府采購法實(shí)施條例》與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》兩條例并不是當(dāng)務(wù)之急，優(yōu)先工作是修改兩法，要求中國盡快修改兩法；美國則提出調(diào)整兩法有困難的話應(yīng)另行制定一部涵蓋貨物、工程、服務(wù)的法律。其實(shí)，要求加入方政府采購法制內(nèi)在一致也是GPA本身的一般要求，其第二條第一款就規(guī)定"本協(xié)議適用于協(xié)議涵蓋的所有采購措施，無論其是否全部或部分采用電子化手段"，要求加入國的政府采購規(guī)范自身協(xié)調(diào)一致。由是對我國現(xiàn)行政府采購規(guī)范集合體進(jìn)行系統(tǒng)化反思，消除自身的矛盾和不一致性，使其成為一個統(tǒng)一的內(nèi)在和諧一致的法律體系，是因應(yīng)加入GPA實(shí)踐的客觀需要。
就推進(jìn)公共資源市場化配置與政府向社會購買服務(wù)而言。在政府向社會購買服務(wù)方面，2013年9月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》，指明了政府向社會力量購買服務(wù)的方向，并規(guī)范了相應(yīng)的基本原則，這涉及政府采購范圍的拓寬、政采購方式的完善、與相關(guān)法制的對接與協(xié)調(diào)、甚至采購體制的調(diào)整，這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要法制重構(gòu)。
在推進(jìn)公共資源市場化配置方面，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》將公共資源交易市場化配置作為政府職能轉(zhuǎn)變的重要任務(wù)，2014年6月，國家發(fā)展與改革委員會向社會公布了《關(guān)于整合建立統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易平臺的方案（征求意見稿）》。
最近，一些省份的職能轉(zhuǎn)變與機(jī)構(gòu)改革方案也將公共資源配置市場化改革作為職能轉(zhuǎn)變的舉措之一，公共資源統(tǒng)一交易之市場化配置方式已成為轉(zhuǎn)變政府職能的重要舉措。公共資源市場化配置的核心是統(tǒng)一工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)、土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)出讓、國有產(chǎn)權(quán)交易、政府采購等公共資源交易平臺、交易操作程序、交易標(biāo)準(zhǔn)等。同時，隨著公共資源交易實(shí)踐的發(fā)展，完善公共資源交易體制，這需要對公共資源的性質(zhì)與交易方式、程序等方面進(jìn)行全方位審視，進(jìn)而頂層設(shè)計，只有對政府采購制度進(jìn)行體系化構(gòu)造方能完成此任務(wù)。（肖北庚）
來源：政府采購信息報
