何紅鋒：采購合同公開體現(xiàn)里程碑式進步
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發(fā)布日期：2015年03月03日
南開大學法學院教授 何紅鋒
《條例》第四十七條的規(guī)定，將使制定政府采購合同標準文本進入實質(zhì)性階段。公開采購合同，大大提高了政府采購信息透明度，強化了公眾對政府采購的監(jiān)督。
政府采購合同是不同政府采購方式的共同成果，同時，也是政府采購履約交付的依據(jù)和基礎(chǔ)?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）的頒布，對政府采購合同管理的影響表現(xiàn)在以下幾個方面：
一、制定政府采購合同標準文本將進入實質(zhì)性階段
制定政府采購合同標準文本在政府采購中具有重要意義。一個好的合同文本，應(yīng)當是雙方權(quán)利義務(wù)保持均衡，體現(xiàn)公平公正的。一個合同文本如果是雙方都熟悉的，有利于雙方預(yù)測合同履行的結(jié)果和風險，有利于供應(yīng)商降低報價；反之，如果供應(yīng)商對合同文本不熟悉，為了避免風險和虧本，只能提高報價，最終對采購人不利。要想實現(xiàn)合同文本中雙方權(quán)利義務(wù)的均衡，要想讓雙方都對合同文本比較熟悉，最容易做到的就是由政府部門制定合同標準文本。因為政府部門可以集中法律、經(jīng)濟等專業(yè)人才，讓制定的合同文本實現(xiàn)雙方的公平。同時，也由于政府部門制定的合同標準文本的權(quán)威性，容易使采購人和供應(yīng)商都能接受。
《條例》第四十七條規(guī)定，國務(wù)院財政部門應(yīng)當會同國務(wù)院有關(guān)部門制定政府采購合同標準文本。這一規(guī)定，將使制定政府采購合同標準文本進入實質(zhì)性階段。同時，在《條例》中作出這一規(guī)定，能夠確保政府部門制定合同標準文本的效力。從理論上說，如果僅僅是財政部門規(guī)定制定政府采購合同標準文本，必須依賴當事人的使用，如果采購人不使用，可能會違背財政部門的管理性規(guī)定，但不會導致合同無效。但由行政法規(guī)規(guī)定，如果不使用，則可能導致合同無效。
二、履約保證金的交納有了明確的法律依據(jù)
在政府采購中，能否要求供應(yīng)商提交履約保證金，一直是個有爭議的問題。這些年的政府采購實踐告訴我們，供應(yīng)商違約的情況屢見不鮮，有的甚至是十分嚴重的違約。而實踐中，采購人幾乎沒有主動追究供應(yīng)商違約責任的情況，但政府采購合同的違約，往往產(chǎn)生十分嚴重的后果。因此，政府采購合同中，采購人也需要有追究對方違約責任的手段，而要求供應(yīng)商提交履約保證金，是經(jīng)過政府采購市場長期實踐、國際上通行的、被證明行之有效的約束供應(yīng)商的手段。因此，《條例》第四十八條賦予了采購人向供應(yīng)商收取履約保證金的權(quán)利，規(guī)定“采購文件要求中標或者成交供應(yīng)商交納履約保證金的，供應(yīng)商應(yīng)當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過采購合同金額的10%?！痹诼募s保證金上，《條例》與招標投標法實施條例的規(guī)定保持了一致，避免了實踐中在處理這一問題上的矛盾和無所適從。
需要注意履約保證金與投標保證金的區(qū)別。由于履約保證金是擔保供應(yīng)商在合同履行階段的履約，這一階段違約，比在合同訂立階段拒絕訂立合同，給采購人造成的損失要大得多，因此，履約保證金的數(shù)額一般也比投標保證金大得多。當然，如果采購人根據(jù)采購項目的具體情況，認為有足夠的其他方式約束供應(yīng)商，或者認為供應(yīng)商違約給自己造成的損失不大，也可以不要求中標或成交供應(yīng)商交納履約保證金。
三、中標或者成交供應(yīng)商拒簽合同時采購人的選擇權(quán)
中標或者成交供應(yīng)商拒絕與采購人簽訂合同的情況，在實踐中時有發(fā)生，尤其是排序第一的中標或者成交供應(yīng)商與排序第二的存在較大價差的情況下，可能會對采購人造成較大不利影響。如某次采購項目評標過程中，北京某公司授權(quán)委托人提出不能按規(guī)定供貨而主動要求放棄中標資格，評標委員會發(fā)現(xiàn)，如同意其放棄中標資格，則由次低報價中標，中標價抬高20.2萬元，即便沒收該公司的投標保證金2萬元也無法彌補采購人的差價損失。由于采購人存在競爭不充分的擔心，以前很多采購人的做法是拒絕供應(yīng)商放棄中標資格的要求。
但是，這樣的做法在合同法上是缺乏依據(jù)的。無論是國內(nèi)的規(guī)定，還是國際上的規(guī)定，對于供應(yīng)商拒絕訂立合同或者撤銷投標文件的要求，均是規(guī)定不退還投標保證金。這樣就產(chǎn)生了一個問題，采購人或者評標委員會是否有權(quán)拒絕供應(yīng)商撤銷投標文件的行為？答案應(yīng)當是否定的。因為對于合同行為，一方當事人對另一方?jīng)]有強制訂立和履行的權(quán)利。當然，投標截止后，我們可以理解為立法是不允許撤回投標文件的，但我們應(yīng)該知道，法律上的不允許一般是無法絕對杜絕行為本身，而是對禁止行為規(guī)定法律責任。如我們可以理解法律禁止闖紅燈，但法律無法絕對杜絕闖紅燈的行為，法律只能規(guī)定，如果闖紅燈，就應(yīng)該承擔罰款的法律責任。對于投標人撤銷投標文件的行為，法律也只能規(guī)定法律責任，即不退還投標保證金。
《條例》通過規(guī)定中標或者成交供應(yīng)商拒簽合同時采購人的選擇權(quán)，可以有效解決競爭不充分的情況?！稐l例》第四十九條規(guī)定，中標或者成交供應(yīng)商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告提出的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應(yīng)商，也可以重新開展采購活動。實踐中，確實存在由于一個競爭力強大的供應(yīng)商（其表現(xiàn)是其價格遠低于其他供應(yīng)商）放棄中標資格，導致競爭不充分的情況；當然也存在排序第二的中標或者成交價仍然是有競爭力的情況?？梢杂刹少徣藳Q定，是按照評審報告提出的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應(yīng)商，還是重新開展采購活動。
四、政府采購合同的公告
提高政府采購信息透明度，是國務(wù)院常務(wù)會議討論《條例》時非常關(guān)注的問題。政府采購合同應(yīng)當在指定媒體上公告，是《條例》作出的新規(guī)定。雖然政府采購法要求公布政府采購結(jié)果，但并未要求公開政府采購合同，公眾、未中標或者成交的供應(yīng)商無法了解政府采購合同的全部內(nèi)容，無法有效監(jiān)督政府采購結(jié)果。實踐中，存在采購人與供應(yīng)商通過變更合同逃避監(jiān)管和監(jiān)督的情況。
《條例》第五十條規(guī)定：“采購人應(yīng)當在政府采購合同簽訂之日起2個工作日內(nèi)，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容除外?！边@一規(guī)定，大大提高了政府采購信息透明度，強化了公眾對政府采購的監(jiān)督。
來源：中國政府采購報
