管住“錢袋子” 選擇政府采購的最優(yōu)方案
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發(fā)布日期：2015年03月23日
近二十年間，中國最為直接明顯的變化就是公共財政日益龐大與富有。與之相對應的是全社會對公共財政的關注持續(xù)升溫，財政部的預決算報告也越來越成為兩會的焦點。與財政預算緊密相連的就是政府采購問題，這就是政府如何花錢的問題。每年的政府采購，從合同標的計算就涉及到上萬億人民幣。這龐大的公共資金的使用問題，已經產生了許多爭議。隨著中國政府公共事務越來越多，政府采購也會越來越多。如何改善政府采購行為，使之更加公平公開，南都和中國政法大學公共決策研究中心，新浪網與全國人大代表，相關部門和學者專家在兩會期間對此進行了專題討論。
促進采購主體和企業(yè)更加平等
姜明(全國人大代表，全明集團董事長)
我今年提的議案，主要就是關于政府采購法具體第44條、第43條的修改。目的就是管好國家的錢袋子。管住錢袋子也是為了監(jiān)督政府行政。就是總理報告所說的，有權不能任性。建立一個更加平等、更加公開、更加透明的制度環(huán)境，更好行使公權力。
按照采購法的第43條，“應當適用行政訴訟”應把政府采購列為行政合同，或者是行政的協議。這是我的第一方案，如果這一個方案行不通，希望在非民事訴訟里面能夠按照行政訴訟模式。該議案已經有31個代表聯名，作為河南代表團的議案也已溝通。
提出這樣一個議案的目的在于促進采購的主體和被采購的企業(yè)有更加平等的溝通和交流，促進政府采購的活動能夠公開、公平、公正，不管是政府采購的貨物，或者開發(fā)的工程，還是購買的服務，都能夠符合甚至低于市場的平均價格。這樣把錢袋子花得更好，使效率采購得更好，服務的質量更優(yōu)。提高政府采購的透明度，促進政府行為更加規(guī)范。政府采購的量非常大，如果能更合理監(jiān)督規(guī)范，對于經濟發(fā)展目標也是有積極意義的，能夠有效提升國家的治理體系和治理能力。這就是我這次提案的主要訴求、目的以及原因。
政府采購的公私法問題
于安(清華大學公共管理學院教授)
我以為政府采購有這樣三個問題：一，從法律的角度來看政府采購這個近年標志性的發(fā)展點，就是最近的進展。二，合同管理的提出。從哪幾個角度看對于政府采購合同的管理問題。三，合同上進行公法私法分類的必要，這也是目前比較主流的意見。
我們最早搞政府采購法的時候，是以聯合國采購示范法做藍本，聯合國示范法受美國政府影響很大。美國把政府采購叫做這個政府合同。當然合同包括買和賣兩個方面，采購主要是去買。但是在英文語境里是不同的，美國主要的項目還是按照買方來構造的。美國也是二戰(zhàn)后做的，所以政府合同的問題是從合同法的角度進行法律規(guī)范的。整個政府采購是規(guī)范訂單，本是一個比較長的規(guī)律鏈，但是合同的授予被作為重點。合同授予產生了競爭性合同定義方式，所以政府采購放在合同范疇里面是合適的。那么問題就來了，政府采購用怎么樣的一個合同來解決？政府采購法為此專設一章，立法時又涉及到政府采購法招標投標法，以及合同法。所以政府采購合同的法律定義，我們其實做了比較充分的反復的研究和交鋒，從學界一直到立法決策層。
關于合同上公法和私法劃分的必要。我們很多法學前輩，上世紀80年代就提出過關于進行公法和私法劃分的建議，指出這是構建國家法律體系基本結構的問題。如果公私法不分，會給政府不當干預企業(yè)的商業(yè)決策以借口，也會造成政府的腐敗。但是當時大家普遍不贊同對合同做公法和私法劃分。當時出發(fā)點主要認為政府不應當進入合同的領域。當時主流意見認為政府主要是維護這個市場秩序，以及進行宏觀的經濟調節(jié)。因為如果政府進入了合同領域，就說明政府成為了一個市場主體。這其實更多是一種政治考慮，而非法律規(guī)范考慮。
理論上存在麻煩，但是實踐上完全是另外一回事。無論是歷史上還是從現實生活上，公法合同從來都不像理論學家說的一直都存在。早期成文憲法就有國家這個合同憲法問題要回答，國債就被認為是一個歷史早期的政府合同問題，因為你不是強制地去參與分配，而是用市場購買的方式來推進的。
政府合同的事實現象不但存在，而且在我們國家的現實生活當中起著很大的作用。不但國家發(fā)行國債，而且還有國有拍賣，這都是無法忽視的現象?？偠灾傻膶嵺`已經需要來規(guī)范政府合同了。
政府采購法規(guī)定政府采購適用合同法，就是適用1999年的合同法，這是以民事債務合同法為主的法律。其他多數條款則是規(guī)定政府合同哪些又是例外于民事債務法。這個例外既是不徹底的，又是自相矛盾的。政府招標投標法的屬性也存在這個問題，招標投標法也是定位于一個民生領域，同樣做了很多例外的規(guī)定，目的就是保護公共性。
現在我們有了行政訴訟法，如果政府采購條例納入到行政訴訟法的話，可能還要做一番努力。從合同屬性到行政救濟，政府采購法要做全面的修改。如何理解政府采購這個合同，我有這樣兩個意見。
一個是，行政合同的提法雖然有德國、法國的先例，但比較容易引起歧義，我覺得可以參照歐盟采用公法，這樣讓民眾比較容易接受。公共設施、公益事業(yè)采購問題，歐盟的原則就很清楚，就是受公法約束的公共設施。水電、氣、公共交通，這些很可能它的主體就是一個公司，但是它這個活動本身有公法因素，有公法因素就要受公法的約束，所以這個歐盟概括性就是只要屬于公法約束都屬于政府采購的范疇。當然，這也會給民事訴訟帶來一些問題。
另一個是，一般現在考慮行政合同或者是公法合同，學術研究現在也開始討論合同的社會性的問題以及合同的社會化問題。因為社會化合同是對傳統合同相對性一個最大的突破。傳統法國民法典，合同的效力是當事人之間。但現在我們的政府采購合同社會化程度有了極大的擴張。政府采購合同要公告，信息公開，這已經和“合同性”不一樣了。去年法國最高行政法院的判例，已經開始強調第三人權益的收益問題。從政府采購來講，由于政府采購條例極大地提高了政府采購合同的社會化，但是傳統的民事商事這個框架已經極大地被突破了。雖然法律規(guī)定按照民事合同來，但是這次突破之后，就留下了很大可以繼續(xù)做延伸性的突破方向。
制度設計上加強采購的公平公開
劉運毛(國家稅務總局行政復議處處長)
我從事四年的政府采購審計的工作。涉及到政府的購買行為，學問很大。政府購買合同非常麻煩就在于其主體特別多，花誰的錢給誰買，誰來買，向誰買，分別是預算、采購需求方，還有一個集采代理采購機構，還有供應商，監(jiān)管者，審計的，財政的監(jiān)管，以及其他的內部外部的監(jiān)管部門，包括紀檢部門，這些都是政府購買的參與者。
政府采購有兩大基石，公開和競爭?，F在還應加上一個效率。如果公開與競爭落實到位了，那么政府機關跟其他的供應商之間的所謂的優(yōu)勢是不存在的，雙方都是是平等的。政府采購法立法的時候，當時講得很清楚：“政府采購就是為了把一個關門來圈地的暗箱操作變成一個公開的，通過供應商之間的報價來較好達到政府采購的目的?！?
那么我們?yōu)槭裁磿v，公開與競爭如果落實到了，政府的優(yōu)勢沒有了？如果合同比較自由的話，政府采購法的目的可能比較多元。不僅僅要管住錢袋子，還有政策宏觀調控，還有G PI接軌等問題，目的可以很多。通過政府采購方式，實現不同的政策。我個人在工作中就發(fā)現一點，如果說公開招標中，供應商競爭非常充分，政府參與空間非常小。反之，如果競爭越不充分，政府參與就越來越多，最后就是政府一家說了算。我認為這里存在一個話語權競爭。采購方和其他競標供應商之間存在著一個話語權博弈。如果采取非公開招標，那就要邀請招標進行談判。如果公開招標，供應商如果沒有其他關系，或者有不可告人目的，就不會去找采購方。我就按照你的需求報價，報價以后，我就平等比較即可。
所以在政府采購這個方式上，只要做到公開競爭，就不存在合同行政主體上的優(yōu)勢?，F在代表建議，要把政府采購當成一個行政合同來看。現實有一些問題要解決，包括一些法律上找不到依據的跟標，這是政府采購中實操經常采用的方法。
還有一個是授權，很多時候，下屬機構需要買一個東西，為了方便辦事，上級填了一個授權采購書讓下屬機構自己買。如果采購方式按照行政訴訟來看，這個事出現糾紛算是誰的？我覺得制度設計是非常好的，其實監(jiān)管部門也不想自己權力特別大。一個人盯大家累死人。你們之間睜大眼睛互相盯著，就方便多了。
評估三種方案選擇最優(yōu)方案
趙鵬(中國政法大學法學院教授)
2008年的時候，我曾經在北京市招標局鍛煉半年，那半年處理了十幾起政府采購。經歷過不少案例，就我看來，政府采購自身行為，實際上也可以有相當空間，調整解決現實的問題。
與政府采購相應的合同定型有三種可能的方案，第一按民事合同走，但是由于有兩個特殊的因素，一是公共資金的使用問題，二是私人采購的績效可以市場檢驗，如果供應鏈成本過高，企業(yè)就被市場淘汰了。但是政府不能破產，或者不能像私人企業(yè)那樣被市場直接淘汰。
第二個方案是納入一個行政合同。很多專家建議重新設計一套行政合同的規(guī)則，制度成本和現行法律的沖突等問題都要納入。不履行協議可以提起行政訴訟，但是真正的政府采購，主要問題還是招投標階段選擇供應商的問題。
第三個方案，就是用兩階段理論，兩階段理論實際上也是有依據的，像臺灣地區(qū)行政程序法是行政程序法公法契約。但還有一個兩階段銜接的問題，招投標之后，怎么樣處理銜接，也要有相應的制度。我的總結是，政府采購三不像，即不認為是完全的私法合同和行政合同。根據中國政府采購法相應的政府采購的規(guī)定，招標審標決標不走民事訴訟，一旦簽訂合同按照民事訴訟合同來。雖然可以考慮去財政部門投訴，再到司法機關進行復議，但是這個救濟鏈條很長，即或行政復議，也只是審投訴處理決定有沒有問題，不直接審前面的招投標過程是不是規(guī)范。最好的結果是撤銷監(jiān)督決定，重新做監(jiān)督決定，這里的制度成本比較高。
由于招標審標決標階段什么樣的性質認定不明確，導致財政部門的投訴處理，財政部門怎么樣來處理也多是不明確的。很多時候，制造招標文件是有問題的，招標文件可以排除一些供應商。評審規(guī)則不用最低報價，而是綜合評分法也是慣用招數。如果把采購只當作一個民事的契約階段，就會有大量自主選擇的空間，只要操作沒有明顯違背法律規(guī)定的地方就認可了。但是如果說是把政府采購放在行政法框架下面，借助這樣一個裁量的理論，要求裁量說明理由是不是可以得到一個比較好的一個處理，我想這是可以探討的。
所以說，現在這樣一個政府采購法，最主要的不是三種方案中選擇哪一種的問題，最關鍵是目前我們貌似已經采取了兩階段處理方式，而經常會碰到的是，投標之后被政府采購投訴處理撤銷，導致后面合同的履行出現了問題，沒有把前階段的審查執(zhí)行得非常徹底，享受了兩階段的弊端之處，卻沒享受到兩階段劃分之后，招投標約束帶的收益，這才是需要真正改革的問題所在。至于說未來的改革需要往哪個方面改，我想確實我們需要評估這三種方案，哪種方案最優(yōu)，作出具體選擇。(南都評論記者李靖云 整理)
來源：南方都市報
