《條例》6大亮點(diǎn)彰顯立法進(jìn)步
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發(fā)布日期：2015年03月24日
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集采機(jī)構(gòu)職能定位進(jìn)一步清晰
政府采購法實(shí)施以來，關(guān)于集中采購機(jī)構(gòu)的職能定位問題，始終是政府采購領(lǐng)域的一個(gè)熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。多年來，集中采購機(jī)構(gòu)配合財(cái)政監(jiān)管部門，在推進(jìn)我國政府采購制度改革中發(fā)揮了重要作用，尤其是在公開透明、規(guī)范操作和貫徹執(zhí)行政府采購政策方面起到了引領(lǐng)和示范作用。
為培育政府采購隊(duì)伍，確保集中采購機(jī)構(gòu)更好地發(fā)揮職能作用，《條例》對其法律定位和職責(zé)作出進(jìn)一步細(xì)化。在定位上，《條例》第十二條明確了集中采購機(jī)構(gòu)“是代理集中采購項(xiàng)目的執(zhí)行機(jī)構(gòu)”。盡管在“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”前面還有一個(gè)“代理集中采購項(xiàng)目”的限定，但集中采購機(jī)構(gòu)作為采購代理機(jī)構(gòu)的法律屬性是上位法所確定的，《條例》作為下位法對此很難突破，值得“點(diǎn)贊”的是，《條例》以行政法規(guī)的形式明確了集中采購機(jī)構(gòu)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)地位。同時(shí)，在職能上，《條例》確立了集中采購機(jī)構(gòu)具有“明確采購規(guī)程”這一重要職責(zé)，賦予了集中采購機(jī)構(gòu)一定意義上的采購規(guī)則制定權(quán)。當(dāng)然，集中采購機(jī)構(gòu)所制定的采購規(guī)程必須合法合規(guī)，且只能適用于或者說只能用于規(guī)范本機(jī)構(gòu)所組織的采購活動(dòng)。
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采購管理鏈條向“頭”“尾”延伸
我國政府采購法立法主要借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《貨物工程和服務(wù)采購示范法》，而且該法出臺(tái)的一個(gè)重要背景是預(yù)防腐敗，因此，我國政府采購法過多強(qiáng)調(diào)市場充分競爭和采購程序限定，對采購流程管理的重點(diǎn)也只在于從采購信息發(fā)布到采購結(jié)果公告這一階段，對采購流程前段的采購需求制定環(huán)節(jié)和后段的履約驗(yàn)收環(huán)節(jié)，法律規(guī)制較為薄弱。
然而，當(dāng)前關(guān)于“豪華采購”“黑心采購”等突出問題，其根源往往不在采購階段，而在于前期的采購需求制定以及后期的履約驗(yàn)收環(huán)節(jié)。為此，《條例》第十一條明確了采購人科學(xué)合理確定采購需求的責(zé)任，第十五條規(guī)定了確定采購需求的具體要求，第四十五條提出了履約驗(yàn)收的細(xì)化要求。這些規(guī)定延伸了政府采購的管理鏈條，突出了采購需求和履約驗(yàn)收管理，將政府采購執(zhí)行操作及監(jiān)督管理的重心由采購過程的程序控制調(diào)整到采購績效管理上，體現(xiàn)了政府采購管理從程序?qū)蛐拖蚪Y(jié)果導(dǎo)向型轉(zhuǎn)變的發(fā)展方向。
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工程采購法律適用進(jìn)一步明確
我國政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法兩法并行，實(shí)踐中，兩法的沖突主要有以下三方面。
一是兩法關(guān)于工程的范圍界定有所不同。根據(jù)政府采購法第二條，工程“是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等”。而招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定，“下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)……”即對“工程”不僅沒有“建筑物和構(gòu)筑物”這一限定，而且除了工程建設(shè)項(xiàng)目施工之外，還包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理服務(wù)以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等貨物。
二是兩法關(guān)于工程采購的法律適用的規(guī)定不夠清晰。政府采購法第四條雖然明確“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”，但對不進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程適用什么法律卻沒有作出規(guī)定，且第三十條、第三十一條、第三十二條關(guān)于競爭性談判等非招標(biāo)采購方式的適用情形也僅包括貨物或服務(wù)，而沒有提及工程。
三是兩法關(guān)于政府采購工程的監(jiān)管體制、運(yùn)作機(jī)制等存在差異。
針對這些問題，《條例》實(shí)現(xiàn)了與招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例的進(jìn)一步銜接。一是界定了政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)的具體范圍。在政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)范圍的界定上，《條例》第七條第二款采用了與招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第二條第二款完全相同的表述。
二是明確了政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)采購的法律適用。《條例》第七條第一款規(guī)定，“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例；采用招標(biāo)以外的方式采購的，適用政府采購法及本條例?！薄稐l例》第二十五條進(jìn)一步規(guī)定，“政府采購工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購?！?
需要強(qiáng)調(diào)的是，這里所提到的法律適用，無論是適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例，還是適用政府采購法及其實(shí)施條例，適用的不僅僅是采購方式及采購的程序性規(guī)定，也包括相應(yīng)法律體系所確立的采購執(zhí)行操作模式、監(jiān)管機(jī)制、供應(yīng)商救濟(jì)機(jī)制、法律責(zé)任等。以某人防工程大修改造項(xiàng)目（政府采購工程項(xiàng)目）為例，假如其采用招標(biāo)方式進(jìn)行采購，則應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例：不具備自行組織招標(biāo)能力的采購人應(yīng)當(dāng)委托具有工程招標(biāo)代理資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)代理招標(biāo)；招投標(biāo)活動(dòng)由建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)管；供應(yīng)商對招投標(biāo)活動(dòng)的投訴由建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)受理；等等。假如該項(xiàng)目因涉及國家安全、國家秘密依法不進(jìn)行招標(biāo)，則應(yīng)適用政府采購法及其實(shí)施條例：根據(jù)集中采購目錄情況，采購人可以自行組織采購，或者委托集中采購機(jī)構(gòu)或其他采購代理機(jī)構(gòu)代理采購；應(yīng)當(dāng)采用競爭性談判或單一來源采購方式進(jìn)行采購；采購活動(dòng)由財(cái)政部門負(fù)責(zé)監(jiān)管；供應(yīng)商對采購活動(dòng)的投訴由財(cái)政部門負(fù)責(zé)受理；等等。
三是厘清了政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)采購的行政監(jiān)管職責(zé)分工。如上所述，政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)進(jìn)行招標(biāo)的，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)由有關(guān)工程招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)管；不進(jìn)行招標(biāo)的，采購活動(dòng)由財(cái)政部門負(fù)責(zé)監(jiān)管。另外，根據(jù)《條例》第七條第三款以及招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第四條第三款規(guī)定，所有政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，無論進(jìn)行招標(biāo)還是不進(jìn)行招標(biāo)，均須執(zhí)行政府采購政策，政府采購政策的執(zhí)行情況全部由財(cái)政部門負(fù)責(zé)監(jiān)督。
四是在一些具體的采購規(guī)則上，兩法進(jìn)一步協(xié)調(diào)一致。包括：第一，關(guān)于招標(biāo)文件澄清或修改的時(shí)間要求，兩法實(shí)施條例均規(guī)定，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的內(nèi)容可能影響投標(biāo)文件編制的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間至少15日前，以書面形式通知所有獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人；不足15日的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)順延提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間。而招標(biāo)投標(biāo)法第二十三條和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第二十七條均規(guī)定，凡是對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改，均應(yīng)在招標(biāo)文件要求的投標(biāo)截止時(shí)間至少15日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。顯然，兩法實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定在提高采購效率和可操作性方面有較大進(jìn)步。第二，關(guān)于投標(biāo)保證金的收取額度，兩法實(shí)施條例均規(guī)定不得超過采購項(xiàng)目預(yù)算金額的2%。第三，關(guān)于履約保證金的收取額度，兩法實(shí)施條例均規(guī)定不得超過合同金額的10%。不過，關(guān)于招標(biāo)文件的提供期限，政府采購法實(shí)施條例規(guī)定的是不得少于5個(gè)工作日，招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例規(guī)定的則是不得少于5日，實(shí)踐中需注意這一差異。
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“采”“用”雙方制衡機(jī)制進(jìn)一步完善
為解決長期分散采購體制中因權(quán)力過分集中而導(dǎo)致的權(quán)力濫用問題，政府采購法構(gòu)建了多層次的分權(quán)制衡制度體系，包括微觀層面的集采機(jī)構(gòu)內(nèi)部采購經(jīng)辦、合同審核、履約驗(yàn)收三權(quán)分離制度，中觀層面的采購組織權(quán)、評審權(quán)、定標(biāo)權(quán)三權(quán)分離制度，宏觀層面的“管”“采”“用”三權(quán)分離制度等。
十多年的實(shí)踐表明，這種分權(quán)式的制度設(shè)計(jì)，在保障政府采購規(guī)范運(yùn)作尤其是防范廉政風(fēng)險(xiǎn)方面發(fā)揮了積極作用。不過，就“采”“用”分離制度來說，對于一般的社會(huì)代理機(jī)構(gòu)，由于采購人與社會(huì)代理機(jī)構(gòu)之間是委托代理關(guān)系，而社會(huì)代理機(jī)構(gòu)又面臨著巨大的市場競爭壓力，實(shí)踐中，社會(huì)代理機(jī)構(gòu)對采購人的制約作用往往難以體現(xiàn)。對于集中采購機(jī)構(gòu)，由于它是政府設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，不存在市場競爭的壓力，少數(shù)集中采購機(jī)構(gòu)在政策法規(guī)的執(zhí)行上有時(shí)可能“矯枉過正”，而采購人對此則感到無可奈何?！稐l例》專門增加了一項(xiàng)新規(guī)定（即第六十一條），以落實(shí)和強(qiáng)化“采”“用”制衡的功效。
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完善政府購買服務(wù)的具體規(guī)則
政府購買服務(wù)已成為現(xiàn)階段深化改革的一項(xiàng)重點(diǎn)工作。為貫徹落實(shí)黨中央、國務(wù)院有關(guān)要求，推進(jìn)政府購買服務(wù)，《條例》進(jìn)一步完善了政府購買服務(wù)的相關(guān)規(guī)定。
一是明晰了政府購買服務(wù)的概念?！稐l例》第二條按照服務(wù)受益對象將政府采購服務(wù)項(xiàng)目細(xì)分為政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)兩類。二是對公共服務(wù)項(xiàng)目的采購需求制定和履約驗(yàn)收提出了更高要求，第十五條規(guī)定采購人應(yīng)當(dāng)就公共服務(wù)項(xiàng)目的采購需求征求社會(huì)公眾的意見，第四十五條規(guī)定公共服務(wù)項(xiàng)目驗(yàn)收時(shí)應(yīng)當(dāng)邀請服務(wù)對象參與并出具意見，驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告。三是做好政府購買服務(wù)與事業(yè)單位分類改革、行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤等相關(guān)改革的政策銜接，第二十七條規(guī)定公共服務(wù)項(xiàng)目有特殊要求可以適用單一來源采購方式。
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細(xì)化法律責(zé)任，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性
缺乏責(zé)任約束的法律難免淪為一紙空文?！稐l例》進(jìn)一步細(xì)化了政府采購法規(guī)定的相關(guān)法律責(zé)任，如明確各種罰款情形的具體數(shù)額。在完善法律責(zé)任方面主要有以下建樹：
一是對政府采購法法律條文中有強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定但缺失相應(yīng)法律責(zé)任的情形，《條例》補(bǔ)充設(shè)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。例如：采購人以化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)，未按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同，合同履行中追加采購金額超過原合同采購金額10%，擅自變更、中止或者終止政府采購合同，未在規(guī)定時(shí)間將合同副本報(bào)同級財(cái)政部門和有關(guān)部門備案；采購人或采購代理機(jī)構(gòu)不按法定采購方式實(shí)施采購，非法干預(yù)采購評審活動(dòng)，逾期不答復(fù)供應(yīng)商的詢問或質(zhì)疑；集中采購機(jī)構(gòu)從事營利活動(dòng)，內(nèi)部監(jiān)督管理制度不健全或者對應(yīng)當(dāng)分設(shè)、分離的崗位、人員未分設(shè)、分離；采購人員及相關(guān)人員明知與供應(yīng)商有利害關(guān)系而不依法回避；等等。
二是針對政府采購實(shí)踐中一些易發(fā)、多發(fā)的違法行為，《條例》增加了相應(yīng)的義務(wù)性、禁止性規(guī)定，并設(shè)定了法律責(zé)任。例如：采購人未按照規(guī)定在評審委員會(huì)推薦的中標(biāo)或者成交候選人中確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商，采購非本國貨物或者服務(wù)未按照規(guī)定報(bào)財(cái)政部門審核，未按照規(guī)定公告政府采購合同；采購人或采購代理機(jī)構(gòu)未依法在指定的媒體上發(fā)布政府采購項(xiàng)目信息，未按照規(guī)定執(zhí)行政府采購政策，未依法在政府采購評審專家?guī)熘谐槿＜?，通過對樣品進(jìn)行檢測、對供應(yīng)商進(jìn)行考察等方式改變評審結(jié)果，未按照規(guī)定組織履約驗(yàn)收；集中采購機(jī)構(gòu)將集中采購項(xiàng)目轉(zhuǎn)委托其他采購代理機(jī)構(gòu)；供應(yīng)商中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同，轉(zhuǎn)包合同，提供假冒偽劣產(chǎn)品，捏造事實(shí)、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴；等等。
三是界定了政府采購當(dāng)事人之間惡意串通的法定情形，并設(shè)定了法律責(zé)任。實(shí)踐中，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商之間惡意串通，操縱采購活動(dòng)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?！稐l例》第七十四條采用了具體列舉加“兜底條款”的形式，對“惡意串通”作出界定。即首先總結(jié)了常見的六類串通情形，例如供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的投標(biāo)情況，并修改其投標(biāo)文件等，再以“供應(yīng)商與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為”這一概括性表述加以兜底。
四是針對實(shí)踐中危害較大的評審專家違法評審現(xiàn)象，對評審專家設(shè)定了法律責(zé)任。因少數(shù)專家在評審活動(dòng)中的不法行為而導(dǎo)致的對政府采購公信力的破壞、對社會(huì)公平正義的損害十分嚴(yán)重。政府采購法將政府采購活動(dòng)中最核心的決策權(quán)賦予了評審專家，但其第八章“法律責(zé)任”針對采購人、集中采購機(jī)構(gòu)、采購代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商、采購工作人員以及采購監(jiān)管部門均設(shè)定了法律責(zé)任，唯獨(dú)沒有對評審專家設(shè)定法律責(zé)任?！稐l例》第七十五條總結(jié)列舉了實(shí)踐中常見的幾類評審專家違法情形，并設(shè)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，填補(bǔ)了這一空白。（作者：徐舟 單位：上海市政府采購中心）
來源：中國政府采購報(bào)
