電子招標(biāo)投標(biāo)的若干法律問題探析
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發(fā)布日期：2015年04月01日
摘要：《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》為電子招標(biāo)投標(biāo)提供了基本法律規(guī)范。但其規(guī)定還不盡完善，電子招標(biāo)投標(biāo)實踐中存在一些法律問題待解。本文對電子招標(biāo)投標(biāo)環(huán)境下招標(biāo)投標(biāo)文件的證據(jù)效力、電子文件與紙質(zhì)文件不一致的效力確定、電子投標(biāo)文件上傳或解密不成功的風(fēng)險防范及投標(biāo)人不足三家的認(rèn)定等法律問題進行了探討，從防范法律風(fēng)險、保障電子招標(biāo)投標(biāo)活動順利進行的角度就落實《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》、完善電子招標(biāo)投標(biāo)程序提出具體措施建議。
在電子商務(wù)和信息化迅速發(fā)展的今天，電子招標(biāo)投標(biāo)已成為招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)發(fā)展的趨勢。2013年5月1日起實施的《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》，確立了電子招標(biāo)投標(biāo)的程序性法律規(guī)范框架。一些地方和企業(yè)率先開發(fā)了電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)，大力推行電子招標(biāo)取得的成功經(jīng)驗，并逐漸推行電子化單軌制運行，驗證了電子招標(biāo)投標(biāo)的優(yōu)勢和價值所在。實行電子招標(biāo)投標(biāo)，很大程度上提高了采購效率，節(jié)省了招標(biāo)成本，促進了公開、透明，減少和避免了腐敗。但是目前我國電子招標(biāo)投標(biāo)法律制度仍不健全、不完善，特別是細化可操作性的條款缺失，公眾對電子招標(biāo)系統(tǒng)的安全性也存有疑慮。本文將對電子招標(biāo)投標(biāo)中存在的一些法律問題進行初步探討，并對完善操作程序、防范風(fēng)險提出幾點建議。
一、電子招標(biāo)投標(biāo)屬書面簽約形式
電子招標(biāo)投標(biāo)是指以數(shù)據(jù)電文形式，依托電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)完成的全部或者部分招標(biāo)投標(biāo)交易活動。電子招標(biāo)投標(biāo)的實施，需要法律和技術(shù)兩大支持性條件。2000年以來，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其配套法規(guī)、規(guī)章陸續(xù)出臺，招標(biāo)投標(biāo)法律制度日趨完善。招標(biāo)投標(biāo)為合同簽約方式之一種，《招標(biāo)投標(biāo)法》強調(diào)須采用書面形式，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告、招標(biāo)文件及其補遺或修改、澄清，投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件及其修改或撤回以及澄清答復(fù)文件等法律文件，都應(yīng)是書面形式。
書面形式不等同于紙質(zhì)形式。不論是傳統(tǒng)的以紙質(zhì)文件為載體的招標(biāo)投標(biāo)，還是以電子數(shù)據(jù)文件為載體的招標(biāo)投標(biāo)，都符合《合同法》規(guī)定的“書面形式”要件，該法第11條規(guī)定合同可以采用書面、口頭或者其他形式，其中書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《電子簽名法》是電子商務(wù)的基礎(chǔ)性法律，該法解釋“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息，包括電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或者傳真等。2012年修改的《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“證據(jù)包括當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見和勘驗筆錄”，賦予電子數(shù)據(jù)文件證據(jù)效力。這些法律解決了電子簽名、數(shù)據(jù)電文、電子合同的法律效力以及電子檔案的適格性等問題，賦予以數(shù)據(jù)電文形式進行招標(biāo)投標(biāo)與傳統(tǒng)紙質(zhì)方式進行的招標(biāo)投標(biāo)同等的法律效力，總體上確立了電子招標(biāo)投標(biāo)的合法性地位?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第5條提出：“國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡(luò)進行電子招標(biāo)投標(biāo)”，《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定了具體程序要求。
二、電子招標(biāo)投標(biāo)文件證據(jù)效力的固定
《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)包括“電子數(shù)據(jù)”。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是指以電子的形式存在的能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息，可以表現(xiàn)為各種電子文檔、電子記錄、電子音視頻等。在電子招標(biāo)投標(biāo)中，招標(biāo)公告、招標(biāo)文件、澄清說明、電子投標(biāo)文件、各種電子資質(zhì)文件、各方之間的往來電子郵件、電子開標(biāo)記錄、評標(biāo)記錄、中標(biāo)通知書等所有在電子招標(biāo)投標(biāo)過程中形成的、能夠用以證明招標(biāo)投標(biāo)真實情況的數(shù)據(jù)與信息，都屬于電子招標(biāo)投標(biāo)文件。電子招標(biāo)投標(biāo)文件等數(shù)據(jù)電文作為電子數(shù)據(jù)的一種，其作為證據(jù)的效力在《合同法》、《民事訴訟法》等法律上已得到了確認(rèn)。
然而，對于電子數(shù)據(jù)，并非天然就是證據(jù)，而必須在滿足法定條件下才能作為民事證據(jù)?！峨娮雍灻ā返?條、第5條、第6條、第8條對數(shù)據(jù)電文作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)提出了基本要求：一是可以隨時調(diào)取，二是與紙質(zhì)證據(jù)功能等同，三是符合原始性要求，四是符合真實性要求。從證據(jù)的認(rèn)定角度而言，電子招標(biāo)投標(biāo)文件、電子簽名、電子報價等數(shù)據(jù)電文應(yīng)符合《電子簽名法》的以上要求，方可作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)使用，在此基礎(chǔ)上的電子招標(biāo)投標(biāo)才具有合法性、有效性，因此固定電子招標(biāo)投標(biāo)文件證據(jù)效力極其重要。但是電子數(shù)據(jù)文件的形式與內(nèi)容往往相對獨立，同樣的內(nèi)容可以不斷地復(fù)制，不同形式的介質(zhì)中所記載的內(nèi)容也可以完全一致，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)證據(jù)存在較大風(fēng)險，主要表現(xiàn)在：（1）電子數(shù)據(jù)文件的形成方式使得其表現(xiàn)形式難以固定，因此存在“原件”界定困難；（2）電子數(shù)據(jù)文件往往容易修改、刪除，并且一般情況下對其修改與刪除難以追蹤；（3）電子數(shù)據(jù)文件的存儲格式容易變化，在不同軟硬件中可能還存在是否兼容的問題；（4）電子數(shù)據(jù)文件容易被竊取，且往往不留痕跡；（5）電子數(shù)據(jù)文件容易被毀滅，且恢復(fù)困難；（6）電子數(shù)據(jù)文件不具有現(xiàn)實中的“筆跡簽字”的功能，在確認(rèn)其歸屬方面具有難度。
可見，固定電子招標(biāo)投標(biāo)文件的證據(jù)效力尤為重要，建議：一是充分利用第三方認(rèn)證、權(quán)限控制、時間戳、安全規(guī)范等技術(shù)措施，確保招標(biāo)投標(biāo)主體身份和數(shù)據(jù)的真實性，實現(xiàn)電子簽名、電子報價等數(shù)據(jù)電文滿足《電子簽名法》及《電子簽名格式規(guī)范》GB/T 25064-2010要求，并注意參照《電子文件歸檔與管理規(guī)范》GB/T18894-2002對電子招標(biāo)投標(biāo)文件進行歸檔管理；二是可將電子招標(biāo)投標(biāo)中形成的電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以公證。經(jīng)公證的電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有很高的法律效力，如無相反證據(jù)予以否定的情況下，在訴訟或仲裁中可直接采信。主要公證環(huán)節(jié)包括投標(biāo)文件解密、檢查投標(biāo)人數(shù)、下載開標(biāo)一覽表、下載報價為空的統(tǒng)計報表以及開標(biāo)結(jié)果等。
三、電子數(shù)據(jù)文件與紙質(zhì)文件的效力優(yōu)先認(rèn)定
《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第2條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標(biāo)投標(biāo)活動具有同等法律效力?！币话阏袠?biāo)文件都會要求規(guī)定紙質(zhì)文件和電子文件應(yīng)保持一致，但由于疏忽并未就電子招標(biāo)文件與紙質(zhì)文件的效力優(yōu)先問題作出規(guī)定，當(dāng)二者不一致時就難以判定以何為準(zhǔn)，存在操作風(fēng)險。以往鑒于對電子文件安全性的顧慮，一般傾向于認(rèn)可紙質(zhì)文件或者以對招標(biāo)人有利為標(biāo)準(zhǔn)采納其中之一。對此，《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條規(guī)定：“電子招標(biāo)投標(biāo)某些環(huán)節(jié)需要同時使用紙質(zhì)文件的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確約定；當(dāng)紙質(zhì)文件與數(shù)據(jù)電文不一致時，除招標(biāo)文件特別約定外，以數(shù)據(jù)電文為準(zhǔn)?！?
實行電子招標(biāo)投標(biāo)，或者為評標(biāo)方便，或者為歸檔要求，并不排除紙質(zhì)文件的使用。在電子招標(biāo)投標(biāo)實施之初，同時要求提交紙質(zhì)投標(biāo)文件，以此作為輔助手段有利于不熟悉電子投標(biāo)業(yè)務(wù)的投標(biāo)人進行投標(biāo)，也有利于在招標(biāo)投標(biāo)交易平臺出錯時對照紙質(zhì)文件進行糾錯。因此，實行電子招標(biāo)投標(biāo)后，紙質(zhì)形式的投標(biāo)文件還有其存在的必要。電子招標(biāo)投標(biāo)單軌制運行有個普遍接受和適應(yīng)的過程，對于一些金額較小、供應(yīng)商多為小微企業(yè)、對電子招標(biāo)投標(biāo)業(yè)務(wù)不熟悉的項目，建議采用電子文件與紙質(zhì)文件雙軌制運行，并可規(guī)定當(dāng)二者不一致時以紙質(zhì)文件為準(zhǔn)；投標(biāo)文件解密失敗時可以以紙質(zhì)投標(biāo)文件進行補錄作為補救方案，確保招標(biāo)投標(biāo)活動的順利進行，減少招標(biāo)投標(biāo)總成本。待招標(biāo)投標(biāo)交易平臺運行正常，電子招標(biāo)投標(biāo)方法為供應(yīng)商所普遍熟悉和熟練掌握之后，建議實行電子招標(biāo)單軌制運行，這樣更符合國家推行電子招標(biāo)投標(biāo)的初衷。
電子招標(biāo)投標(biāo)同時要求提供紙質(zhì)文件的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中作出約定。同時采用電子文件和紙質(zhì)文件招標(biāo)投標(biāo)的雙軌制下，招標(biāo)文件應(yīng)明確二者不一致時以何為準(zhǔn)，以電子文件效力優(yōu)先為宜。招標(biāo)文件雖然約定投標(biāo)人應(yīng)同時提交紙質(zhì)投標(biāo)文件但并未載明未提交紙質(zhì)投標(biāo)文件將否決其投標(biāo)的，投標(biāo)人未提交紙質(zhì)投標(biāo)文件時應(yīng)以電子文件為準(zhǔn)進行評審，而不應(yīng)否決該投標(biāo)。建議時機成熟的項目實行電子招標(biāo)單軌制運行，規(guī)定僅接受電子文件，拒絕接受紙質(zhì)文件。
四、電子投標(biāo)文件上傳不成功的風(fēng)險防范
《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第27條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間前完成投標(biāo)文件的傳輸遞交，并可以補充、修改或者撤回投標(biāo)文件。投標(biāo)截止時間前未完成投標(biāo)文件傳輸?shù)?，視為撤回投?biāo)文件。投標(biāo)截止時間后送達的投標(biāo)文件，電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺應(yīng)當(dāng)拒收。”這是執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》第29條及其實施條例第35條關(guān)于在電子招標(biāo)投標(biāo)環(huán)境下遞交投標(biāo)文件的具體規(guī)定。
從合同法上講，投標(biāo)文件是投標(biāo)人提出的要約，投標(biāo)人向招標(biāo)投標(biāo)交易平臺傳輸投標(biāo)文件相當(dāng)于遞交投標(biāo)文件?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！薄峨娮雍灻ā返?1條與此規(guī)定基本一致。電子投標(biāo)文件成功上傳至招標(biāo)人指定的招標(biāo)投標(biāo)交易平臺時，視為遞交了投標(biāo)文件。在投標(biāo)時間截止時，因投標(biāo)人未傳輸、主動停止傳輸或因技術(shù)等原因傳輸未完成的，一概視為“撤回”，也就是“棄標(biāo)”。投標(biāo)截止時間后電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺拒收投標(biāo)文件，投標(biāo)人就無法進行投標(biāo)文件上傳操作。對于電子投標(biāo)文件傳輸是否成功的判定，應(yīng)以加密的投標(biāo)文件是否在投標(biāo)截止時間前存在于招標(biāo)人服務(wù)器為準(zhǔn)。至于上傳不成功的原因，可另行查究，但不影響招標(biāo)投標(biāo)程序的繼續(xù)進行。
投標(biāo)文件傳輸不成功可能因投標(biāo)人自身原因、網(wǎng)絡(luò)原因或者招標(biāo)投標(biāo)交易平臺技術(shù)因素造成。招標(biāo)人和電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺的運營機構(gòu)應(yīng)加強事前培訓(xùn)，保障投標(biāo)人能熟悉和掌握系統(tǒng)操作，開標(biāo)前做好運維熱線服務(wù)，隨時解答投標(biāo)人的技術(shù)問題，尤其對投標(biāo)數(shù)量大的投標(biāo)人、第一次參加投標(biāo)的新投標(biāo)人，應(yīng)有針對性地做好培訓(xùn)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，減少上傳不成功的技術(shù)風(fēng)險。投標(biāo)人應(yīng)加強技術(shù)措施，防范電子投標(biāo)信息被截獲的風(fēng)險。投標(biāo)業(yè)務(wù)的執(zhí)行過程必須在安全的環(huán)境中進行，敏感數(shù)據(jù)的傳輸必須經(jīng)過加密。
五、投標(biāo)文件解密失敗的后續(xù)處理
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第35條指出“投標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間前書面通知招標(biāo)人”，“投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金”，即以投標(biāo)截止時間作為分辨撤銷、撤回的依據(jù)，而且撤回投標(biāo)文件和撤銷投標(biāo)文件的法律后果是不同的。投標(biāo)文件不允許撤銷；投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，將可能失去其投標(biāo)保證金。
在電子招標(biāo)投標(biāo)過程中，投標(biāo)文件雖然傳輸至招標(biāo)投標(biāo)交易平臺，但因公網(wǎng)問題、平臺問題、CA證書問題、操作人員技術(shù)問題等因素存在不能解密的風(fēng)險。對此，《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第31條規(guī)定了處理原則，即“因投標(biāo)人原因造成投標(biāo)文件未解密的，視為撤銷其投標(biāo)文件；因投標(biāo)人之外的原因造成投標(biāo)文件未解密的，視為撤回其投標(biāo)文件，投標(biāo)人有權(quán)要求責(zé)任方賠償因此遭受的直接損失。部分投標(biāo)文件未解密的，其他投標(biāo)文件的開標(biāo)可以繼續(xù)進行。招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)文件解密失敗的補救方案，投標(biāo)文件應(yīng)按照招標(biāo)文件的要求作出響應(yīng)。”因此，在電子招標(biāo)投標(biāo)過程中，因網(wǎng)絡(luò)阻塞、斷電或交易平臺的技術(shù)障礙等非投標(biāo)人原因?qū)е峦稑?biāo)文件不能解密的，視為投標(biāo)人撤回投標(biāo)文件，投標(biāo)保證金將不會被沒收，此時投標(biāo)人有權(quán)要求責(zé)任方賠償其直接損失，一般應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，但現(xiàn)有規(guī)定對解密不成功責(zé)任主體、程序和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等沒有作出規(guī)定，需要在實踐基礎(chǔ)上完善立法解決。由于投標(biāo)人自身的原因?qū)е峦稑?biāo)文件不能解密的，視為撤銷其投標(biāo)文件，投標(biāo)人將承擔(dān)撤銷招標(biāo)文件的責(zé)任，招標(biāo)人有權(quán)不退還投標(biāo)保證金。
為了防范電子投標(biāo)文件解密不成功帶來的效率損失和法律風(fēng)險，從技術(shù)上而言，應(yīng)選用合適的解密方法，全面應(yīng)用殺毒和反間諜軟件工具，加強物理隔離、技術(shù)防范等措施。建議招標(biāo)人事前在招標(biāo)文件中規(guī)定解密失敗補救方案，如允許以用光盤輸入或者調(diào)取公共服務(wù)平臺備份的報價文件或紙質(zhì)投標(biāo)文件進行補錄。還應(yīng)簡化解密判定規(guī)則，應(yīng)僅從形式上進行判斷和認(rèn)定而不問原因，凡在當(dāng)眾公示的開標(biāo)一覽表中不顯示、顯示為空白或亂碼的投標(biāo)，一律判定為解密失敗，以不影響招標(biāo)投標(biāo)程序的正常進行，事后再依次查明原因。電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺的運營機構(gòu)還應(yīng)當(dāng)通過電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺即時告知投標(biāo)人，并同時查明原因，收集證據(jù)，應(yīng)對可能產(chǎn)生的糾紛。發(fā)現(xiàn)有數(shù)據(jù)被盜等網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的，立即向公安機關(guān)報案。對于解密不成功的，建議以退還投標(biāo)保證金為宜，因為在電子招標(biāo)投標(biāo)情形下，投標(biāo)文件解密不成功多為意外的技術(shù)因素引起，不是投標(biāo)人有意為之，此時投標(biāo)保證金應(yīng)以退還為妥。
六、投標(biāo)不足三家的認(rèn)定
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第44條規(guī)定：“投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)?！薄峨娮诱袠?biāo)投標(biāo)辦法》第30條規(guī)定：“開標(biāo)時，電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺自動提取所有投標(biāo)文件，提示招標(biāo)人和投標(biāo)人按招標(biāo)文件規(guī)定方式按時在線解密。解密全部完成后，應(yīng)當(dāng)向所有投標(biāo)人公布投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和招標(biāo)文件規(guī)定的其他內(nèi)容?！币簿褪钦f，只要在開標(biāo)前，將投標(biāo)文件上傳至招標(biāo)投標(biāo)交易平臺的投標(biāo)人足夠3家即可開標(biāo)，少于3家的不得開標(biāo)，招標(biāo)失敗。
在電子招標(biāo)投標(biāo)情形下，投標(biāo)人的數(shù)量不能以解密成功的投標(biāo)文件數(shù)量來判定，而應(yīng)以投標(biāo)截止時間前通過網(wǎng)絡(luò)傳輸送達至招標(biāo)投標(biāo)交易平臺所在的服務(wù)器是否達到三家為準(zhǔn)。需要注意的是，此時的投標(biāo)文件處于未解密的狀態(tài)，因此僅需查清該項目成功上傳投標(biāo)文件的家數(shù)即可，而無需關(guān)注該文件是否能夠解密成功。與紙質(zhì)形式的招標(biāo)投標(biāo)類似，在拆開密封信封前檢查遞交信封的投標(biāo)人滿足三家即可開標(biāo)，而無需考慮信封里的具體內(nèi)容，即便投標(biāo)文件內(nèi)容不全也在所不問，只要形式上滿足三家及以上投標(biāo)即可。
對于電子招標(biāo)投標(biāo)而言，在投標(biāo)截止時，存在于招標(biāo)人服務(wù)器的投標(biāo)文件多于三家，即可開標(biāo)，此時這些文件仍是未解密（等同于未拆封）的狀態(tài)。由于解密失敗，造成某標(biāo)包內(nèi)最終公示的投標(biāo)人少于三家，但具有競爭性的，應(yīng)繼續(xù)開標(biāo)、評標(biāo)；如果該標(biāo)包解密成功的投標(biāo)人不足三家，評標(biāo)委員會對其“競爭性”進行判定后，認(rèn)為投標(biāo)明顯缺乏競爭的，如繼續(xù)評標(biāo)，則對招標(biāo)人不利，達不到招標(biāo)投標(biāo)的最佳效果，應(yīng)允許評標(biāo)委員會根據(jù)《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第27條規(guī)定否決全部投標(biāo)，招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)或者采用其他采購方式。
電子招標(biāo)投標(biāo)剛剛起步，必然還存在一些技術(shù)或法律上的未知問題需要繼續(xù)探索和解決。我們在推行電子招標(biāo)投標(biāo)的同時，還要按照最新法律規(guī)定不斷地完善招標(biāo)投標(biāo)交易平臺的功能，向技術(shù)上更加安全可靠的方向發(fā)展優(yōu)化，并實現(xiàn)與公共服務(wù)平臺、監(jiān)督平臺的數(shù)據(jù)對接，同時做好電子招標(biāo)投標(biāo)法律制度細化完善，保障電子招標(biāo)投標(biāo)制度普遍應(yīng)用推行。 （作者：白如銀，國網(wǎng)寧夏電力公司；劉昕、殷珊珊，國網(wǎng)物資有限公司）
來源：《招標(biāo)采購管理》
