以注冊資金作為限制條件是歧視嗎
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發(fā)布日期：2015年06月09日
案情回顧 ■■■
因認(rèn)為某項目招標(biāo)文件中設(shè)定的注冊資本金和食品配送服務(wù)要求違反相關(guān)規(guī)定，且不滿采購代理機構(gòu)未在規(guī)定時間內(nèi)對質(zhì)疑作出答復(fù)，某供應(yīng)商A向當(dāng)?shù)刎斦痔崞鹆送对V。
該項目為“市老年餐桌采購及配送項目”，項目開展時間為2015年5月，A公司未能獲得中標(biāo)資格。在投訴中，A公司提出了三點理由：一是代理機構(gòu)在接到投訴人書面質(zhì)疑后沒有在規(guī)定時間進(jìn)行回復(fù)；二是代理機構(gòu)沒有按招標(biāo)文件公示中標(biāo)候選人及相應(yīng)得分；三是招標(biāo)文件中的評標(biāo)辦法及評分標(biāo)準(zhǔn)違反相關(guān)法規(guī)，嚴(yán)重影響中標(biāo)結(jié)果。針對這些投訴理由，市財政局進(jìn)行了調(diào)查，并確認(rèn)A公司提起投訴程序合法。
然而，在調(diào)查投訴事項三時，財政局了解到，該項目招標(biāo)文件中要求供應(yīng)商具有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，且注冊資金在300萬元以上，年檢合格，有依法納稅和資金保障的良好記錄。同時在評分標(biāo)準(zhǔn)和評分辦法中指出，注冊資金300萬元得3分，每增加100萬元加0.5分，最高得6分。配送企業(yè)配送廠房相對獨立，營業(yè)面積在1000平方米自有房屋得3分，營業(yè)面積在3000平方米自有房屋以上得6分，如配送企業(yè)營業(yè)面積在1000平方米租賃房屋得1分，營業(yè)面積在3000平方米租賃房屋以上得4分。在該市境內(nèi)具有不小于50立方米保鮮冷庫的得2分，不小于30立方米保鮮冷庫的得1分。
針對上述評分標(biāo)準(zhǔn)，市財政局認(rèn)為，由該市財政等部門制定的此類項目工作通知中要求，為保證服務(wù)對象的食品安全，投標(biāo)單位必須取得工商、稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等部門規(guī)定的相關(guān)資質(zhì)，注冊資金應(yīng)不低于100萬元。按照這一要求，“市老年餐桌采購及配送項目”招標(biāo)文件設(shè)定注冊資本金及食品配送服務(wù)要求，提高供應(yīng)商的抗風(fēng)險能力和賠償保障能力，才能有效保障全市就餐老年人的身體健康和生命安全。
最終，市財政局以投訴請求不成立為由，駁回了A公司的訴求。
專家點評■■■
不同主體制定的規(guī)范性文件效力不同
■ 張雷鋒
本案中，“市老年餐桌采購及配送項目”招標(biāo)文件要求供應(yīng)商注冊資金300萬元以上，且每增加100萬元加0.5分，最高為6分。對此，投訴人認(rèn)為該規(guī)定違反了政府采購法第二十二條第二款的規(guī)定，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。
在作出投訴處理答復(fù)時，市財政局援引當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)文件“投標(biāo)單位必須取得工商、稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等部門規(guī)定的相關(guān)資質(zhì)，注冊資金不低于100萬元”的規(guī)定，認(rèn)為采購人對注冊資金的要求符合法律規(guī)定，投訴人的投訴不成立。事實上，這一處理是錯誤的，理由有兩點：
第一，財政部、工業(yè)和信息化部聯(lián)合印發(fā)的《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）第三條規(guī)定：“任何單位和個人不得阻撓和限制中小企業(yè)自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場，政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇”。這一辦法是財政部、工業(yè)和信息化部的規(guī)范性文件，按照我國立法法相關(guān)規(guī)定，其效力高于省、市級部門制定的規(guī)范性文件。因此，對于以上案例，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》，不得在招標(biāo)文件中以注冊資金、倉庫面積等對中小企業(yè)實行歧視待遇。
第二，我國公司法于2013年12月28日作出了修訂，新修訂的公司法自2014年3月1日起施行，其將公司注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制，也就是說，2014年3月1日以后，股東不需要實際繳納注冊資金，只需要承諾在一定期限內(nèi)繳納就行，至于具體的繳納期限，相關(guān)法律法規(guī)也沒有作出規(guī)定。因此，新的公司法生效后，注冊資金的高低已經(jīng)很難反映和證明公司的實力。而本案中的項目實施時間為2015年5月，彼時，項目還在用注冊資金來衡量公司實力，顯然是不準(zhǔn)確的。
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是時候破除對“注冊資本”的迷信了
■ 沈德能
在政府采購實踐中，將注冊資本作為供應(yīng)商資格條件或者綜合評分因素之一寫入采購文件之中的事情時有發(fā)生。談及原因，采購人、采購代理機構(gòu)往往給出理由：以此考察供應(yīng)商的實力和履約能力。而事實上，自2014年3月1日新公司法實施后，企業(yè)的注冊資本已由“實繳制”改為“認(rèn)繳制”，對“注冊資本”的迷信也該破除了。
注冊資本≠實際出資
注冊資本不是實繳資本?！秶鴦?wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）明確規(guī)定實行注冊資本認(rèn)繳登記制。公司股東（發(fā)起人）應(yīng)當(dāng)對其認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程。公司股東（發(fā)起人）對繳納出資情況的真實性、合法性負(fù)責(zé)。同時，自2014年3月1日起施行的新公司法也把注冊資本由“實繳制”改為“認(rèn)繳制”，如將第二十六條修改為“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額”；將第八十一條改為第八十條，并將第一款修改為“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額”。據(jù)此，不管公司股東（發(fā)起人）是否真實繳納，注冊資本都僅僅是公司股東（發(fā)起人）認(rèn)繳的出資額。股東（發(fā)起人）對注冊資本繳納的真實性負(fù)責(zé)，并自主約定認(rèn)繳出資的期限。如：一個注冊資本幾億元的公司，完全有可能在成立時“毫無分文”，因此，把注冊資本等同于股東（發(fā)起人）的實際出資是不明真相的迷信。
注冊資本≠公司資產(chǎn)
注冊資本與公司資產(chǎn)是兩碼事。公司的注冊資本在登記時，反映的是股東（發(fā)起人）約定的出資，不一定實際存在。并且，公司一旦成立，注冊資本中已經(jīng)實際出資的部分即轉(zhuǎn)換為公司資產(chǎn)，公司資產(chǎn)是動態(tài)的，它將隨著公司生產(chǎn)經(jīng)營活動的展開而發(fā)生變化。公司效益高，資產(chǎn)就會增加；反之，公司發(fā)生虧損，資產(chǎn)便隨之減少。而注冊資本與公司資產(chǎn)是兩個完全不同的概念，即便公司資產(chǎn)發(fā)生變化，公司的注冊資本卻可能不變。
注冊資本越多≠企業(yè)越有實力
注冊資本數(shù)額與公司實力無關(guān)。已經(jīng)實際繳納的公司注冊資本對于公司的的實力和履約能力確實能起到一定保障作用，但過去，法律和社會大眾夸大了注冊資本的這一作用。其實，注冊資本由“實繳制”改為“認(rèn)繳制”后，注冊資本的這一作用已顯得十分弱小。且不說公司可以在“身無分文”時成立，就算成立時有實際出資，其出資也是可以分期的。事實上，公司的實有資產(chǎn)才是公司實力和履約能力的真實體現(xiàn)。
而更為值得注意的是，將注冊資本作為政府采購供應(yīng)商的資格條件或者綜合評分因素，不僅違反了財政部《關(guān)于加強政府采購貨物和服務(wù)項目價格評審管理的通知》（財庫[2007]2號）中“投標(biāo)人的資格條件，不得列為評分因素”的規(guī)定，也違反了財政部、工業(yè)和信息化部《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）等相關(guān)規(guī)定。
來源：中國政府采購報
