政府采購(gòu)失信懲戒背后的規(guī)則與邏輯
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發(fā)布日期：2015年06月19日
——美國(guó)政府采購(gòu)“黑名單”制度的經(jīng)驗(yàn)啟示
今年2月，財(cái)政部統(tǒng)一公布了現(xiàn)行有效的“政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”，全國(guó)范圍內(nèi)共有253家供應(yīng)商及58家社會(huì)代理機(jī)構(gòu)列入失信“黑名單”?？梢灶A(yù)見，未來政府采購(gòu)“黑名單”制度將發(fā)揮更大效力，在政采系統(tǒng)內(nèi)部形成全國(guó)性互聯(lián)互通的同時(shí)，還將與其他部門形成聯(lián)合懲戒機(jī)制，最終達(dá)成“一處違法，處處受限”的效果。
在“黑名單”制度威力不斷增強(qiáng)的同時(shí)，相關(guān)制度建設(shè)也將隨之完善，政策設(shè)計(jì)者如何既保證制度初衷切實(shí)落實(shí)，又保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益值得探討。美國(guó)供應(yīng)商黑名單制度，即“取消資格”（Debarment and Suspension）制度整體框架如何？其運(yùn)行效果與經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)由會(huì)為我國(guó)完善相關(guān)制度提供哪些有益借鑒？
引發(fā)供應(yīng)商被取消資格的情形
在美國(guó)，有兩大類事由將可能導(dǎo)致供應(yīng)商被取消參加政府采購(gòu)資格，一類是采購(gòu)事由，一類是法定事由。
其中，采購(gòu)事由是與供應(yīng)商在政府采購(gòu)活動(dòng)行為有關(guān)的事由，具體包括三種情形：一是與采購(gòu)相關(guān)的刑事犯罪或民事判決，表明供應(yīng)商缺乏商業(yè)誠(chéng)信，包括在獲取或執(zhí)行公共合同的過程中存在欺詐或刑事犯罪，在投標(biāo)過程中違反反壟斷法，或在參與政府采購(gòu)過程中存在貪污、盜竊、挪用、行賄、篡改或損毀記錄、虛假陳述、逃稅或接受贓物，故意將非美國(guó)產(chǎn)的貨物貼上美國(guó)貨的標(biāo)簽等行為；二是嚴(yán)重違反合同條款，如故意違約、一次或多次履約失敗等；三是任何其它足夠嚴(yán)重且急迫地影響供應(yīng)商資格的事由。法定事由則為法律法規(guī)所規(guī)定的導(dǎo)致供應(yīng)商被取消參與政府采購(gòu)資格的事由，主要包括違反平等雇傭條款、違反勞動(dòng)法以及違反環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)的行為。
具體到操作層面上，因“采購(gòu)事由”被列入黑名單的決策由采購(gòu)人做出。與中國(guó)采購(gòu)體制不同的是，美國(guó)聯(lián)邦服務(wù)總署和國(guó)防后勤部分別負(fù)責(zé)民用機(jī)構(gòu)和國(guó)防機(jī)構(gòu)的集中采購(gòu)，而各政府部門則在集中采購(gòu)之外享有獨(dú)立采購(gòu)權(quán)。因此，聯(lián)邦服務(wù)總署與國(guó)防后勤部及各部門均有權(quán)針對(duì)自己的供應(yīng)商做出取消資格決定。值得注意的是，負(fù)責(zé)具體采購(gòu)業(yè)務(wù)的合同官（contracting officer）本無權(quán)做出取消資格的決定，該決定應(yīng)由相關(guān)部門的首長(zhǎng)或首長(zhǎng)指定的專門負(fù)責(zé)決定取消資格的官員（debarring official）來決定。美國(guó)的做法顯然是通過權(quán)力分置從而防止利益沖突。
因“法定事由”被列入黑名單的決策則由相關(guān)法律的執(zhí)法機(jī)關(guān)首長(zhǎng)做出。例如因違反環(huán)保法被限制進(jìn)入政府采購(gòu)市場(chǎng)由環(huán)?？偸鹗痖L(zhǎng)決定，并最終由聯(lián)邦服務(wù)總署負(fù)責(zé)匯總、維護(hù)并發(fā)布總的供應(yīng)商黑名單，其電子版會(huì)每日更新。聯(lián)邦服務(wù)總署在黑名單制度中的角色是微妙的，其自身認(rèn)為自己與其它政府機(jī)構(gòu)同為采購(gòu)人，在黑名單制度中扮演的角色是一致的。然而其它政府部門卻認(rèn)為，聯(lián)邦服務(wù)總署作為聯(lián)邦層面最主要的集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)，其行為模式具有風(fēng)向標(biāo)的效果，如果聯(lián)邦服務(wù)總署不把供應(yīng)商列上黑名單，那么其它政府部門也沒有必要做出頭鳥。而事實(shí)上聯(lián)邦服務(wù)總署確實(shí)在黑名單制度上表現(xiàn)消極，這也成為國(guó)會(huì)對(duì)聯(lián)邦服務(wù)總署在黑名單事務(wù)上表現(xiàn)不夠滿意的原因。
值得注意的是，在美國(guó)，供應(yīng)商并非一出現(xiàn)違規(guī)行為就會(huì)被自動(dòng)列入黑名單。擁有決策權(quán)的官員會(huì)綜合考慮供應(yīng)商違法違規(guī)行為的嚴(yán)重程度、是否采取了補(bǔ)救措施以及是否有減輕情節(jié)，來決定供應(yīng)商是否最終要被取消資格。通常情況下，如果供應(yīng)商能夠在出現(xiàn)問題的早期及時(shí)向政府披露信息、配合政府調(diào)查，對(duì)內(nèi)部責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)肅懲處，及時(shí)采取補(bǔ)救或補(bǔ)償措施，愿意承擔(dān)法律責(zé)任并支付罰金，同時(shí)重新建立完善的內(nèi)部控制流程并重視政府合同中的誠(chéng)信問題，那么即便曾經(jīng)出現(xiàn)過政府合同中的違法違規(guī)行為，也不會(huì)登上黑名單。
取消資格產(chǎn)生的“漣漪”
美國(guó)在設(shè)計(jì)取消資格制度時(shí)，確定涉事供應(yīng)商的牽連范圍可以說是一個(gè)比較棘手的問題。在新設(shè)企業(yè)成本越來越低、企業(yè)交叉控股日益頻繁的今天，供應(yīng)商實(shí)際控制人通過各種途徑規(guī)避黑名單的辦法也層出不窮。如何既讓黑名單制度起到應(yīng)有效力，又避免濫傷無辜，就需要決策者高超的法律智慧與豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
美國(guó)在法律上給予了決策官員廣泛的自由裁量權(quán)來決定取消資格的實(shí)體范圍，原則上具有取消資格事由的供應(yīng)商的所有關(guān)聯(lián)企業(yè)都有可能被一并取消參與政府采購(gòu)的資格。關(guān)聯(lián)企業(yè)包括總公司的分公司與子公司、合資公司的合資方、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的所有人所控制的其它的公司、合伙企業(yè)中的合伙方以及供應(yīng)商代理機(jī)構(gòu)。
具體到操作中，決策官員在決定時(shí)通常考慮主行為供應(yīng)商是否能通過其它實(shí)體規(guī)避取消資格的法律效果，換言之，要看主行為供應(yīng)商控制范圍有多大，這是個(gè)事實(shí)問題，而非法律問題。判斷這一問題的一些成型的經(jīng)驗(yàn)包括：通常情況下，取消資格應(yīng)涵蓋整個(gè)企業(yè)，但對(duì)于一些大型企業(yè)，其較小的分支機(jī)構(gòu)存在取消資格的事由一般不會(huì)危及整個(gè)公司，但小企業(yè)則難逃劫難；與取消資格機(jī)構(gòu)間雖然有法律上關(guān)聯(lián)關(guān)系但業(yè)務(wù)上沒有關(guān)聯(lián)的分支機(jī)構(gòu)不會(huì)受到牽連；在企業(yè)所有人存在刑事犯罪的情況下，該所有人所控制的所有企業(yè)都會(huì)被取消資格；合伙或合資企業(yè)的一方對(duì)合伙或合資企業(yè)的違法違規(guī)行為了解、允許或默許的情況下，該合伙方或合資方也將被取消資格，最明顯的證據(jù)就是合伙方或合資方是否從違法違規(guī)行為中獲得好處；供應(yīng)商的管理人員特別是主要控制人存在違法違規(guī)行為，供應(yīng)商將受到牽連，除非供應(yīng)商能夠證明內(nèi)部人員的行為完全超出了企業(yè)的知情范圍。關(guān)于控制權(quán)的事實(shí)確認(rèn)，美國(guó)有大量的行政和司法判例來規(guī)范決策官員的裁量權(quán)，確保制度執(zhí)行的軌道沒有太大的偏離。
政府機(jī)關(guān)在提議對(duì)供應(yīng)商取消資格時(shí)，應(yīng)向供應(yīng)商及將受到牽連的機(jī)構(gòu)告知理由，供應(yīng)商有30日期限提出抗辯。對(duì)于基于刑事犯罪或民事判決做出的取消資格決定，供應(yīng)商在事實(shí)層面沒有太多抗辯的余地，最可能有效果的就是證明一旦自己被取消資格，政府可能因?yàn)槿鄙俟?yīng)商間的有效競(jìng)爭(zhēng)而受到利益損害。對(duì)于其它取消資格的決定，一旦供應(yīng)商能夠在事實(shí)層面提出有效抗辯，證明導(dǎo)致自己被取消資格的事由本身存在問題，那么決策官員必須根據(jù)美國(guó)行政法上的正當(dāng)程序原則給予供應(yīng)商上訴的權(quán)利、提交證人證言和證據(jù)的權(quán)利以及與行政機(jī)關(guān)的證人質(zhì)證的權(quán)利。
取消資格意味著什么？
一旦供應(yīng)商被一家政府機(jī)關(guān)列入政府采購(gòu)黑名單，那么該決定將對(duì)所有政府機(jī)構(gòu)的政府采購(gòu)產(chǎn)生約束。更糟糕的是，除了政府采購(gòu)業(yè)務(wù)，該名單還波及一些“非采購(gòu)類的業(yè)務(wù)”，包括政府許可（grant）、合作協(xié)議、貸款以及貸款擔(dān)保、補(bǔ)貼、保險(xiǎn)，以及與個(gè)人相關(guān)的獎(jiǎng)助學(xué)金等。換言之，在政府采購(gòu)領(lǐng)域失信將導(dǎo)致其它可能獲得政府利益的場(chǎng)合也受到限制。
不過，制度層面上還是為這些供應(yīng)商留下了一線生機(jī)，聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)則允許采購(gòu)人在“情勢(shì)所迫的情況”下給予黑名單上供應(yīng)商參與政府采購(gòu)的機(jī)會(huì)，這些情況包括供應(yīng)商的唯一性、需求的緊迫性、國(guó)家安全的需要等。這條規(guī)定顯然是有現(xiàn)實(shí)意義的，因?yàn)檫^去20年間伴隨著并購(gòu)浪潮，美國(guó)供應(yīng)商的集中度顯著提高，尤其在國(guó)防領(lǐng)域，“大而不倒”的現(xiàn)象十分突出，越是大的供應(yīng)商參與政府采購(gòu)的范圍越廣、介入政府業(yè)務(wù)的程度越深，政府對(duì)其依賴程度也越高，從而很難用取消資格這種手段來懲罰其違規(guī)行為。這無疑會(huì)導(dǎo)致聯(lián)邦采購(gòu)總署的黑名單上總是一些名不見經(jīng)傳的小企業(yè)，大公司卻鮮有上榜。
供應(yīng)商被取消資格之后，現(xiàn)有合同效力取決于引發(fā)取消資格的事由是否危及現(xiàn)有合同的履行。如果供應(yīng)商違法違規(guī)事由將可能導(dǎo)致現(xiàn)有合同無法完全履行，那么采購(gòu)人可以供應(yīng)商違約而解除合同；反之，如果供應(yīng)商違法違規(guī)事由與當(dāng)前合同的履行沒有關(guān)系，那么當(dāng)前合同應(yīng)繼續(xù)履行，但采購(gòu)人不宜與供應(yīng)商進(jìn)行續(xù)約。
黑名單制度的戰(zhàn)略考慮
設(shè)立供應(yīng)商黑名單的直接目的有兩個(gè)：一是維護(hù)政府采購(gòu)中政府一方的利益，防止供應(yīng)商的誠(chéng)信、商業(yè)道德問題危及合同履行，進(jìn)而損害政府利益乃至公共利益；二是懲罰有違法、違約行為的供應(yīng)商。這兩種看似相輔相成的制度設(shè)計(jì)宗旨其發(fā)展走向卻差別很大。
以維護(hù)政府的合同利益為宗旨的制度，給予行政部門很大的裁量權(quán)，供應(yīng)商即使存在違法違規(guī)行為也有很大的余地通過后續(xù)的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和配合程度來避免登上黑名單。相反，如果設(shè)置黑名單制度只是為了懲罰違法違規(guī)的供應(yīng)商，那么制度的剛性就會(huì)大大提高，“失足”供應(yīng)商往往沒有那么多事后補(bǔ)救及和政府協(xié)商的機(jī)會(huì)?？梢哉f，出于保護(hù)合同利益的制度傾向于面向未來、建設(shè)性地處理供應(yīng)商與政府之間的關(guān)系，而懲罰性的制度則更傾向于針對(duì)既往的行為進(jìn)行懲罰。
美國(guó)政府采購(gòu)的黑名單制度一直以維護(hù)政府合同利益為宗旨，聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)則FAR明文規(guī)定：“取消資格的實(shí)質(zhì)要求相關(guān)措施的實(shí)施應(yīng)限于保護(hù)政府的公共利益，而不是出于懲罰的目的。各機(jī)構(gòu)取消供應(yīng)商資格以保護(hù)政府利益的措施，應(yīng)依據(jù)本分章規(guī)定的事由和本分章設(shè)置的程序加以執(zhí)行?！泵绹?guó)現(xiàn)有黑名單制度圍繞這一宗旨構(gòu)建的結(jié)果就是，供應(yīng)商和采購(gòu)機(jī)關(guān)之間一團(tuán)和氣。長(zhǎng)期以來，聯(lián)邦服務(wù)總署刊登的黑名單上列出的供應(yīng)商數(shù)量極少（不足200家），且?guī)缀醵际敲灰娊?jīng)傳的小企業(yè)，承擔(dān)大量政府采購(gòu)合同的大公司極少上榜，這與美國(guó)政府采購(gòu)供應(yīng)商的數(shù)量和結(jié)構(gòu)完全不成比例。學(xué)者們更是直接稱黑名單制度為“紙老虎”。
形勢(shì)扭轉(zhuǎn)出現(xiàn)于著名的“安然事件”。2001年底，世界最大的能源公司安然宣告破產(chǎn)，成為美國(guó)歷史上第二大企業(yè)破產(chǎn)案。2002年初，管理預(yù)算辦公室主任致信聯(lián)邦服務(wù)總署署長(zhǎng)，史無前例地建議后者將安然以及為安然出具虛假審計(jì)報(bào)告的安達(dá)信事務(wù)所列入政府采購(gòu)的黑名單。盡管安然和安達(dá)信并不是美國(guó)政府采購(gòu)中的主要供應(yīng)商，使這一行為具有極大的政治意味，打開了利用政府采購(gòu)黑名單對(duì)企業(yè)違法行為進(jìn)行擴(kuò)大性懲罰的先河。
2003年，美國(guó)最大的電信公司MCI因爆出財(cái)務(wù)丑聞，再次被聯(lián)邦服務(wù)總署列入取消資格的名單。MCI當(dāng)時(shí)是美國(guó)最重要的政府采購(gòu)供應(yīng)商之一，占據(jù)了美國(guó)聯(lián)邦政府長(zhǎng)話業(yè)務(wù)的半壁江山。聯(lián)邦服務(wù)總署的禁令一出，先后有社會(huì)保障署、國(guó)防部、空軍退伍之家、司法部等四個(gè)重要的政府部門宣布為情勢(shì)所迫不得不繼續(xù)使用MCI作為政府采購(gòu)的供應(yīng)商。這個(gè)值得玩味的歷史過程也充分表明黑名單制度在維護(hù)政府合同利益和懲罰供應(yīng)商間的兩難境地。不過，此后美國(guó)聯(lián)邦采購(gòu)條例對(duì)黑名單制度并未作調(diào)整，由此可見，保護(hù)政府的合同利益而非懲罰供應(yīng)商仍然是美國(guó)政府采購(gòu)黑名單制度的主旨。
他山之石可以攻玉
要使政府采購(gòu)黑名單制度切實(shí)發(fā)揮效力，名單背后的制度建設(shè)就顯得十分重要。在戰(zhàn)略層面上，黑名單制度要起到促進(jìn)全社會(huì)信用制度建設(shè)的目的，就需要有一定的制度剛性，而要保護(hù)政府采購(gòu)中政府的合同利益則往往需要一定的制度柔性，同時(shí)要兼顧市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)。與此同時(shí)，美國(guó)法上的若干制度要素，如關(guān)聯(lián)實(shí)體制度、分包供應(yīng)商制度等細(xì)節(jié)制度也值得關(guān)注。我們?cè)谠O(shè)計(jì)中國(guó)制度時(shí)未必要全盤參照美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，但應(yīng)具備相關(guān)的制度要素。
另外，在梳理總結(jié)美國(guó)政府采購(gòu)供應(yīng)商黑名單制度的過程中，美國(guó)政府采購(gòu)法上的豐富案例令筆者感到震撼。事實(shí)上，盡管美國(guó)聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)則體系龐大，但在具體規(guī)則的細(xì)節(jié)上并沒有比我國(guó)的政府采購(gòu)法優(yōu)越多少，同樣也是大量的原則性規(guī)定充斥條文。然而幸運(yùn)的是，美國(guó)有完善的合同授予階段爭(zhēng)議解決機(jī)制和充分的合同履約階段爭(zhēng)議解決機(jī)制，為制度的充實(shí)提高和與時(shí)俱進(jìn)提供了豐富的養(yǎng)分。如果說一部美國(guó)政府采購(gòu)法的教科書的骨骼是聯(lián)邦采購(gòu)條例，那么政府責(zé)任辦公室（GAO）、聯(lián)邦索賠法院以及聯(lián)邦地區(qū)法院的大量判例就是發(fā)育充分的血液和肌肉。徒法不足以自行，在理論研究者應(yīng)該將更多的精力投入實(shí)際爭(zhēng)端案例的同時(shí)，一個(gè)整合的政府采購(gòu)爭(zhēng)議解決體系也應(yīng)該受到更多的關(guān)注。（宋雅琴）
來源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
