工程類非招標(biāo)采購(gòu)方式選擇依據(jù)有待明確
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發(fā)布日期：2015年07月10日
編者按 《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）正式實(shí)施后，各大媒體競(jìng)相報(bào)道，推出各版本的《條例》看點(diǎn)，各地相關(guān)部門也不斷掀起《條例》學(xué)習(xí)熱潮。不過(guò)，《條例》在某些條款上仍有可完善的空間，比如工程類非招標(biāo)采購(gòu)方式的選擇依據(jù)，《條例》并沒(méi)有在《政府采購(gòu)法》的基礎(chǔ)上做出補(bǔ)充性規(guī)定。
不容置疑的是，《條例》的出臺(tái)，確實(shí)解決了政府采購(gòu)實(shí)踐中的很多問(wèn)題，解除了政采人工作中的一些困惑和疑慮。相信隨著政府采購(gòu)改革的不斷推進(jìn)，我國(guó)的政府采購(gòu)法律制度體系將越來(lái)越完善。
完善的政府采購(gòu)制度，應(yīng)由《政府采購(gòu)法》、《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）以及部門和地方規(guī)章構(gòu)成的一個(gè)層次分明的制度體系。我國(guó)的《政府采購(gòu)法》自2003年施行以來(lái)，財(cái)政部及各地政府先后出臺(tái)了大量的規(guī)章制度，較好地保障了政府采購(gòu)實(shí)際工作的開(kāi)展。但作為一個(gè)制度體系，由于中間環(huán)節(jié)，即《條例》的缺位，不可避免地會(huì)給政府采購(gòu)的實(shí)際工作帶來(lái)困擾，甚至讓政采人無(wú)所適從。
因此，從這個(gè)意義上可以說(shuō)，《條例》的施行是對(duì)我國(guó)政府采購(gòu)制度的關(guān)鍵“補(bǔ)位”和政府采購(gòu)制度的自我完善。
政府采購(gòu)客體界定清晰
對(duì)于“政府采購(gòu)的客體是什么”這一問(wèn)題，是要回答哪些屬于政府采購(gòu)的范圍，或者說(shuō)哪些是我國(guó)《政府采購(gòu)法》的約束對(duì)象。很顯然，這個(gè)問(wèn)題不清晰，會(huì)成為政府采購(gòu)工作推進(jìn)過(guò)程中首先要面臨的“攔路虎”。
我國(guó)的《政府采購(gòu)法》是從3個(gè)維度來(lái)界定了政府采購(gòu)的客體，即資金屬性、集中采購(gòu)目錄和采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)。具體而言包括兩個(gè)方面：
一是使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的政府集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的貨物、工程和服務(wù)的行為；二是使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的政府采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。但是，對(duì)于如何判斷財(cái)政性資金，或是財(cái)政性資金的界定范圍是什么，《政府采購(gòu)法》并沒(méi)有進(jìn)一步明確，而《條例》則做了有力補(bǔ)充。
按照《條例》第二條規(guī)定，財(cái)政性資金是指納入預(yù)算管理的資金，并且指出以財(cái)政性資金作為還款來(lái)源的借貸資金，視同財(cái)政性資金。
如果結(jié)合新《預(yù)算法》關(guān)于“政府的全部收入和支出都應(yīng)當(dāng)納入預(yù)算”和“預(yù)算包括一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國(guó)有資本經(jīng)營(yíng)預(yù)算、社會(huì)保險(xiǎn)基金預(yù)算”的規(guī)定，就可以從資金性質(zhì)上做出清晰的判斷，即一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國(guó)有資本經(jīng)營(yíng)預(yù)算和社會(huì)保險(xiǎn)基金預(yù)算的資金，都屬于《政府采購(gòu)法》約束的對(duì)象。
《條例》還進(jìn)一步對(duì)混合型資金做了明確規(guī)定，即“國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織的采購(gòu)項(xiàng)目，既使用財(cái)政性資金又使用非財(cái)政性資金的，使用財(cái)政性資金采購(gòu)的部分，適用《政府采購(gòu)法》及《條例》；財(cái)政性資金與非財(cái)政性資金無(wú)法分割采購(gòu)的，統(tǒng)一適用《政府采購(gòu)法》及《條例》?！?
另一方面，《條例》對(duì)政府采購(gòu)范圍中服務(wù)類產(chǎn)品的解釋，同樣是在《政府采購(gòu)法》的基礎(chǔ)上對(duì)采購(gòu)客體的進(jìn)一步明晰?！稐l例》指出，服務(wù)包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。
這不僅是解決了《政府采購(gòu)法》中關(guān)于服務(wù)規(guī)定的模糊不清問(wèn)題（《政府采購(gòu)法》采用排除法定義服務(wù)，指出：“服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購(gòu)對(duì)象?！保?，而且對(duì)于推進(jìn)政府購(gòu)買服務(wù)、推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變具有積極意義。
風(fēng)險(xiǎn)防范的“籬笆”扎緊
政府采購(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)不是孤立的，而是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)體系。從政府采購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)的成因看，大體可以分為制度風(fēng)險(xiǎn)、封閉風(fēng)險(xiǎn)、方式選擇風(fēng)險(xiǎn)、委托－代理風(fēng)險(xiǎn)和尋租風(fēng)險(xiǎn)五類。
其中，制度風(fēng)險(xiǎn)和封閉風(fēng)險(xiǎn)是外部風(fēng)險(xiǎn)；方式選擇風(fēng)險(xiǎn)、委托－代理風(fēng)險(xiǎn)、尋租風(fēng)險(xiǎn)是內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)。
從理論上說(shuō)，外部風(fēng)險(xiǎn)只是一種階段性的風(fēng)險(xiǎn)，它將隨著政府采購(gòu)制度環(huán)境的日益優(yōu)化和完善而逐步消失。因此，階段性風(fēng)險(xiǎn)也可以理解為政府采購(gòu)制度的建設(shè)期間所要付出的成本和代價(jià)。
而內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)則不同，它將與政府采購(gòu)制度長(zhǎng)期共存，因此可以稱為共存性風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)政府采購(gòu)活動(dòng)中產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)誘因時(shí)，共存性風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)隨時(shí)發(fā)生，并會(huì)對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)造成損失；而在政府采購(gòu)制度健全、風(fēng)險(xiǎn)防范措施到位的情況下，共存性風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)被有效抑制，不會(huì)對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)產(chǎn)生任何不利影響。
因此，共存性風(fēng)險(xiǎn)也可理解為政府采購(gòu)制度運(yùn)行的或有成本?！稐l例》施行后，將使政府采購(gòu)的制度環(huán)境逐步優(yōu)化，有助于防范甚至消除政府采購(gòu)的外部風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)通過(guò)健全政府采購(gòu)制度，又有利于抑制政府采購(gòu)的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)。
《條例》關(guān)于工程建設(shè)項(xiàng)目中的有關(guān)貨物和服務(wù)的明確界定，關(guān)于回避制度的規(guī)定，關(guān)于以化整為零方式規(guī)避公開(kāi)招標(biāo)的認(rèn)定，關(guān)于招標(biāo)文件的規(guī)定，關(guān)于統(tǒng)一政府采購(gòu)電子交易平臺(tái)建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，關(guān)于采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)內(nèi)部監(jiān)督管理的規(guī)定，關(guān)于以不合理?xiàng)l件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的認(rèn)定，關(guān)于政府采購(gòu)招標(biāo)評(píng)標(biāo)方法的明確等，都進(jìn)一步扎緊了政府采購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)防范的“籬笆”，將為消除政府采購(gòu)的外部風(fēng)險(xiǎn)、抑制政府采購(gòu)的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)發(fā)揮應(yīng)有的制度效果。
工程采購(gòu)規(guī)定有待完善
《條例》對(duì)工程類政府采購(gòu)的法律適用問(wèn)題做了明確的區(qū)分，即“政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購(gòu)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及《條例》；采用其他方式采購(gòu)的，適用《政府采購(gòu)法》及《條例》?！?
同時(shí)，《條例》第二十五條還進(jìn)一步指出，“政府采購(gòu)工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照《政府采購(gòu)法》和《條例》規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)性談判或者單一來(lái)源采購(gòu)方式采購(gòu)。”
毋容置疑，《條例》根據(jù)政府采購(gòu)方式的不同區(qū)分工程類政府采購(gòu)的法律適用問(wèn)題，這使得長(zhǎng)期以來(lái)在工程類政府采購(gòu)實(shí)踐中面臨的制度困惑得到了很好的解決。但關(guān)于工程類政府采購(gòu)，《條例》仍然存在制度上的完善空間。
其一，作為工程類的政府采購(gòu)項(xiàng)目，其財(cái)政資金的公共屬性，決定其不僅僅是采購(gòu)方式的約束問(wèn)題，還涉及采購(gòu)功能、采購(gòu)模式、采購(gòu)當(dāng)事人、采購(gòu)預(yù)算編制、采購(gòu)合同、質(zhì)疑與投訴以及監(jiān)督檢查等諸多方面。顯然，這是不同于私人部門之間的招標(biāo)投標(biāo)。
從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，采用公開(kāi)招標(biāo)采購(gòu)方式的工程類政府采購(gòu)項(xiàng)目，只是在采購(gòu)方式的規(guī)定方面使用招標(biāo)投標(biāo)法，而這僅是政府采購(gòu)中的一個(gè)環(huán)節(jié)，其他環(huán)節(jié)仍然要適用《政府采購(gòu)法》及《條例》。
其二，《條例》提出了工程類非招標(biāo)方式可以采用競(jìng)爭(zhēng)性談判或者單一來(lái)源采購(gòu)方式。
仔細(xì)對(duì)照《政府采購(gòu)法》可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于采購(gòu)方式的規(guī)定，集中體現(xiàn)在《政府采購(gòu)法》第三章（第二十六條至第三十二條）。其中：第二十六條是關(guān)于政府采購(gòu)方式的一般性規(guī)定，適用于貨物、工程和服務(wù)的政府采購(gòu)；第二十七條至第二十九條是關(guān)于貨物類或者服務(wù)類采用公開(kāi)招標(biāo)方式采購(gòu)的規(guī)范；第三十條至第三十二條分別規(guī)定了貨物或者服務(wù)可以采用競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源和詢價(jià)采購(gòu)方式的滿足條件。
顯然，《政府采購(gòu)法》沒(méi)有對(duì)工程類非招標(biāo)方式依據(jù)什么條件選擇競(jìng)爭(zhēng)性談判或單一來(lái)源做出規(guī)定，而《條例》也沒(méi)有予以細(xì)化補(bǔ)充。
來(lái)源：政府采購(gòu)信息報(bào)
