不能以一紙“紅頭文件”遮擋政采的陽光
http://www.scshapp.com/index.php
發(fā)布日期：2015年07月24日
——從全國首例行政壟斷訴訟案看部門規(guī)范性文件作為供應(yīng)商資格條件的合法性
■ 記者 周琳娜
一紙“紅頭文件”決定采購項目供貨權(quán)的歸屬，對政府采購業(yè)界人士而言，這不是什么新鮮事。但其是否屬于行政壟斷、限制競爭、指定供應(yīng)商，實踐中的具體情形該如何認(rèn)定，并不是件容易事兒。
將行政壟斷作為關(guān)鍵詞輸入百度，第一眼便可以看到有關(guān)我國首例行政壟斷訴訟案——斯維爾訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷案的報道，這起看似與政府采購并無直接關(guān)系的案件，剛剛在廣東省高級人民法院完成二審?fù)?。目前，二審結(jié)果不得而知，但對最終是否判定省教育廳指定賽事軟件行為違法，諸多政府采購業(yè)界人士正翹首以盼。
首例行政壟斷案透視出“紅頭文件”指定供應(yīng)商是太任性了
據(jù)了解，在首例行政壟斷案二審中，廣東省教育廳提出，省賽的各項賽事規(guī)程是以教育部文件作為依據(jù)的，指定軟件是為了更好地與國賽銜接，因此要求二審法院確認(rèn)“指定軟件”行為合法有據(jù)，不存在違反反壟斷法的情況。而斯維爾代理律師則認(rèn)為，以教育部文件為依據(jù)并不能證明廣東省教育廳指定第三人獨家軟件行政行為的合法性。“廣東省教育廳指定軟件作為省賽參賽軟件的行為是否合法”成為庭審質(zhì)證和辯論的焦點問題。
“廣東省教育廳的這種做法在政府采購領(lǐng)域也時有出現(xiàn)。在一些政府采購項目中，項目所涉及的行業(yè)主管部門或相關(guān)隸屬事業(yè)單位通過規(guī)范性文件規(guī)定，相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)僅能從指定供應(yīng)商處采購。以此類‘紅頭文件’為依據(jù)，部分采購人往往要求采購代理機構(gòu)在編制招標(biāo)文件時，將‘符合相關(guān)部門文件規(guī)定’作為供應(yīng)商投標(biāo)資格之一，并給出與廣東省教育廳類似的理由：上級部門的‘紅頭文件’讓這么干！”一位政府采購業(yè)內(nèi)人士向記者透露，前不久多個省市都在招標(biāo)的一項特殊印刷品印制服務(wù)采購項目中就存在這一現(xiàn)象。
據(jù)介紹，在某省的該特殊印刷品印制服務(wù)項目招標(biāo)公告中，“合格投標(biāo)人的資格要求”部分明確規(guī)定，投標(biāo)人必須是某管理中心（行業(yè)主管部門隸屬事業(yè)單位）下發(fā)的相關(guān)通知中所列產(chǎn)品檢測合格范圍內(nèi)的供應(yīng)商。通知中的大致表述是：“為維護該類印制業(yè)務(wù)的穩(wěn)定性，經(jīng)研究，三家供應(yīng)商可參與省市采購。經(jīng)檢測，這些供應(yīng)商產(chǎn)品合格。其他企業(yè)生產(chǎn)的樣品經(jīng)檢測合格后，中心將另行通知?！庇捎谠撎厥庥∷⑵酚≈品?wù)項目涉及全國各省市，所以不僅是上述省份，其他省市近期也都進行了該類項目的招標(biāo)，且許多省市該項目的招標(biāo)公告都將上述通知內(nèi)容列入了供應(yīng)商資格條件中。
記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，上述現(xiàn)象不僅存在于該類項目，在其他一些行業(yè)性的采購項目中同樣存在。上級部門通過檢測，在規(guī)范性文件中限定供應(yīng)商，相關(guān)當(dāng)事人編制政府采購項目采購文件時認(rèn)不認(rèn)，這類問題一直在困擾著政府采購業(yè)界各方。
構(gòu)成“指定供應(yīng)商”的認(rèn)定之惑
對于此類指定軟件的行為，一些專家在接受媒體采訪時表示，這些行為沒有法律依據(jù)，“法無授權(quán)不可為”，因此，屬于濫用行政權(quán)力，排除或限制市場競爭。
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒認(rèn)為，斯維爾訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷一案，如果國賽中相關(guān)部門是通過公開招標(biāo)等公開競爭方式選出了供應(yīng)商，且省賽所用軟件必須與國賽軟件一致，否則系統(tǒng)不兼容，這種情況下，省賽時可以依據(jù)上級部門文件限定供應(yīng)商，否則，屬于濫用行政權(quán)力。
而對于前面提到的某管理中心通過檢測限定供應(yīng)商的行為，何紅鋒表示堅決反對。在他看來，這類文件明顯違法，因為其所提到的檢測，實際上是設(shè)定了一個行政許可，即只有經(jīng)過該管理中心許可，才能參加政府采購的投標(biāo)。依據(jù)行政許可法的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)才可以設(shè)定行政許可，“別說該管理中心不能設(shè)定，連其上級管理部門都不能設(shè)定行政許可”。
海南菲迪克招標(biāo)咨詢有限公司總經(jīng)理彭時明將某管理中心限定供應(yīng)商及廣東省教育廳獨家指定軟件的行為歸類于濫用行政權(quán)力，他笑言，從文件措辭上就可以“嗅”出其中濃濃的經(jīng)濟利益味道，“都是借用了正確和正義的旗號，因為這些目的可以通過許多其他公平的方法達到”。
上海市政府采購中心副主任徐舟補充，為了保證安全，防范風(fēng)險，行業(yè)主管部門可以通過規(guī)范性文件明確此類項目必須達到的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而不是直接指定有限數(shù)量的供應(yīng)商。直接指定供應(yīng)商“短名單”的做法，實質(zhì)上屬于一種市場準(zhǔn)入性質(zhì)的資格管理，這種簡單粗放式的管理方法與當(dāng)下“簡政放權(quán)”、放活市場的時代大背景是背道而馳的。
因此，廣西政府采購中心法律顧問沈德能也認(rèn)為，在政府采購活動中引用類似本就涉嫌違法的部門規(guī)范性文件，不合理也不合法；作為投標(biāo)資格條件或?qū)嵸|(zhì)性要求設(shè)置的依據(jù)，則構(gòu)成事實上的“向其指定的供應(yīng)商進行采購”，違反政府采購法第六十四條“任何單位和個人不得違反本法規(guī)定，要求采購人或者采購工作人員向其指定的供應(yīng)商進行采購”，及《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第二十一條“招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的投標(biāo)人或者產(chǎn)品以及含有傾向性或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容”的規(guī)定。
不過，廣東省高木律師事務(wù)所律師楊志堅持不同觀點，在她看來，資格條件是投標(biāo)人必須滿足的基本條件，而“指定供應(yīng)商”中所指的供應(yīng)商不僅滿足基本條件，且是所有投標(biāo)人中最能達到采購需求的供應(yīng)商。因此，如果相關(guān)行政文件中，指向的是中標(biāo)供應(yīng)商，則具有特定性；如果僅是給出一定范圍，最終中標(biāo)結(jié)果還需通過綜合評審法或最低價評標(biāo)法產(chǎn)生，則不屬于指向特定供應(yīng)商的情形。
代理機構(gòu)專業(yè)性的能力考量
事實上，在政府采購領(lǐng)域，部門規(guī)范性文件違法但依然被寫進招標(biāo)文件，這類現(xiàn)象時而上演不乏兩點原因：一是采購代理機構(gòu)作為委托代理協(xié)議中的受托方，難免不存在些許無奈；二是采購代理機構(gòu)專業(yè)能力欠缺，無法從采購人提出的需求中甄別出違法違規(guī)條款。
“從政府采購法律法規(guī)的角度來看，一些部門‘紅頭文件’的合法性是值得商榷的，其中的某些做法確實有濫用行政權(quán)力的嫌疑。但是，作為采購代理機構(gòu)，面對各行各業(yè)的這些‘紅頭文件’，有時候明知不合法，卻又不得不執(zhí)行，這是現(xiàn)實的尷尬。”徐舟感慨。
“那采購代理機構(gòu)該怎么做？”面對記者的疑問，徐舟表示，站在采購代理機構(gòu)的角度，既要規(guī)避自身的法律風(fēng)險，同時也要兼顧采購人的現(xiàn)實情況。因此，實踐中可以酌情采用以下兩種方式：其一，以政府采購法和采購對象所屬行業(yè)的有關(guān)上位法為依據(jù)，完全不認(rèn)行業(yè)主管部門此類文件中明顯不合法的規(guī)定。不過這樣做，雖然采購代理機構(gòu)的風(fēng)險小了，但結(jié)果往往是陷采購人于尷尬境地：由于中標(biāo)或成交結(jié)果不符合行業(yè)“紅頭文件”的規(guī)定，導(dǎo)致采購人面臨后續(xù)履約或者向上級申請采購資金等實際困難。其二，從實際情況出發(fā)，干脆認(rèn)行業(yè)主管部門的此類文件，將行業(yè)主管部門的相關(guān)要求作為資格條件或?qū)嵸|(zhì)性要求寫入采購文件，或者直接在行業(yè)主管部門指定的供應(yīng)商范圍中進行有限競爭。這種做法雖有法律風(fēng)險，但總比那種“猶抱琵琶半遮面”、表面不認(rèn)實際認(rèn)的做法風(fēng)險要小。
不過楊志堅指出，除非是眾所周知的標(biāo)準(zhǔn)或引用文件來源清晰明確，否則，在招標(biāo)文件中直接引用部門規(guī)范性文件時，須附全面而詳細(xì)的說明。
“此外，實踐中還有一種做法是：分析部門規(guī)范性文件中限定供應(yīng)商的依據(jù)，找出其中與項目合同履約有關(guān)且能區(qū)分供應(yīng)商水平高低的內(nèi)在因素作為評分或加分因素，如功能性、質(zhì)量、風(fēng)險排除性等?！迸頃r明說。
同時，上海百通項目管理咨詢有限公司張志軍表示，如果部門規(guī)范性文件要求的內(nèi)容屬于國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在編制政府采購文件時，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)參數(shù)的重要程度，分別設(shè)置為不可偏離的重要參數(shù)或允許偏離的一般參數(shù)。對于一般參數(shù)來說，采購文件應(yīng)當(dāng)給出允許偏離的項數(shù)和幅度。“當(dāng)然，這種辨別技術(shù)參數(shù)重要程度的能力，也是采購代理機構(gòu)專業(yè)能力水平的重要體現(xiàn)?！睆堉拒娬f。
至于如何減少相關(guān)違法違規(guī)現(xiàn)象的發(fā)生，彭時明認(rèn)為，在一定程度上離不開采購代理機構(gòu)專業(yè)化能力的提升，具體為甄別違法違規(guī)條款和與采購人的溝通能力。其中所謂的溝通能力，即引用各種相關(guān)法律法規(guī)，向采購人分析此類做法背后的風(fēng)險，說服其放棄不當(dāng)訴求，做出正確選擇的能力。
如果采購人拒不改正呢？楊志堅告訴記者，政府采購法實施條例指出一條道路，即依據(jù)其第六十一條第二款的規(guī)定：采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)采購人的采購需求存在以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇、歧視待遇或者其他不符合法律、法規(guī)和政府采購政策規(guī)定內(nèi)容，或者發(fā)現(xiàn)采購人有其他違法行為的，應(yīng)當(dāng)建議其改正。采購人拒不改正的，采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向采購人的本級人民政府財政部門報告，財政部門應(yīng)當(dāng)依法處理。
而何紅鋒在接受記者采訪的最后認(rèn)為，自1993年反不正當(dāng)競爭法實施、2008年反壟斷法頒布、2014年行政訴訟法修訂至今，類似濫用行政權(quán)力的現(xiàn)象少了很多。未來，更為公平的市場氛圍，值得期待。
此外，受訪人士普遍向記者表示，全國首例行政壟斷訴訟案的案情與很多類似前述采購項目中涉及指定供應(yīng)商現(xiàn)象有共通之處，一旦該案最終判定廣東省教育廳的做法違法，將對政府采購產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。代理機構(gòu)可以據(jù)此與采購人溝通，使其放棄將“紅頭文件”內(nèi)容“植入”采購文件，而監(jiān)管部門也可借鑒這一司法案例來處理涉及此類問題的投訴，一直困擾著政府采購各方的這個難題有望迎刃而解。
案件回顧■■■
2014年，教育部將“工程造價基本技能”納入全國職業(yè)院校技能大賽賽項，稱作“國賽”。后來，廣東省教育廳成立了“2014年全國職業(yè)院校技能大賽”高職組廣東省選拔賽組織委員會，業(yè)界稱之為“省賽”。2014年3月31日，設(shè)立在教育部職業(yè)教育與成人教育司內(nèi)的執(zhí)委會辦公室明確要求在國賽中獨家使用廣聯(lián)達(002410,股吧)股份公司（以下簡稱“廣聯(lián)達”）軟件。時年4月1日，廣東省賽組委會發(fā)布通知，明確了“工程造價基本技能”賽項由廣東省教育廳主辦、廣州城建職業(yè)學(xué)院承辦、廣聯(lián)達協(xié)辦，并要求獨家使用廣聯(lián)達的軟件。對此，深圳斯維爾科技有限公司（以下簡稱“斯維爾”）認(rèn)為省教育廳濫用行政權(quán)力，違反了反壟斷法及反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，侵害了自己的公平競爭的權(quán)利，并向廣州市中級人民法院起訴。
前不久進行的一審過程中，廣東省教育廳提出，其依據(jù)教育部下發(fā)的通知要求在涉案的賽項中獨家使用廣聯(lián)達的相關(guān)軟件，因而合法有據(jù)。法院認(rèn)為，教育部下發(fā)的相關(guān)國賽通知中雖然明確要求在國賽中使用廣聯(lián)達公司相關(guān)軟件，但并未強制要求各省選拔賽應(yīng)獨家使用廣聯(lián)達的相關(guān)軟件，其他省組織的選拔賽也存在不要求獨家使用廣聯(lián)達軟件的情形，所以廣東省教育廳的這一主張理據(jù)不足，法院不予支持。廣州中院一審判決，確認(rèn)被告廣東省教育廳指定在2014年廣東省選拔賽“工程造價基本技能賽項”中獨家使用廣聯(lián)達相關(guān)軟件的行為違法。這是反壟斷法實施近七年以來，我國首次產(chǎn)生訴行政壟斷的司法判決，無疑是我國反壟斷法實施中具有里程碑意義的事件。
一審宣判后,廣東省教育廳和第三人廣聯(lián)達公司雙雙提出上訴請求,要求二審法院確認(rèn)“指定軟件”行為合法有據(jù),不存在違反反壟斷法的情況。
來源：中國政府采購報
