厘清工程采購法律適用
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發(fā)布日期：2015年09月08日
第七條【政府采購工程的法律適用】
政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。
前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。
政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，應當執(zhí)行政府采購政策。
【釋義】本條是關于政府采購工程以及與工程建設有關的貨物和服務采購法律適用的規(guī)定。
政府采購工程以及與工程建設有關的貨物和服務的采購方式
政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務采購，可以采用招標方式，也可以采用競爭性談判、競爭性磋商、單一來源方式。根據(jù)《招標投標法》及其實施條例和《政府采購法》的規(guī)定，招標分為公開招標和邀請招標兩種方式。
根據(jù)《政府采購法》《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定，必須招標的工程以及與工程建設有關的貨物和服務，應采用招標方式進行采購。除此之外的，應結(jié)合項目需求特點，采用競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購方式采購。例如，國務院辦公廳每兩年公布的“中央預算單位政府集中采購目錄及標準”對中央預算單位政府采購工程以及與工程建設有關的貨物和服務的依法必須招標的數(shù)額標準作出規(guī)定。
政府采購工程以及與工程建設有關的貨物和服務采用不同的采購方式須適用相應的法律法規(guī)
根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購的對象包括貨物、服務和工程?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定的必須進行招標的工程建設項目也包含政府采購工程。為了做好兩法的銜接，避免政府通過招標方式采購工程在適用法律時產(chǎn)生混亂，《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》。
由于立法的側(cè)重點不同，《政府采購法》在預算管理、采購方式與采購需求的契合等方面有獨特優(yōu)勢，在程序設計、管理要求、法律責任等方面嚴于《招標投標法》。同時，《招標投標法》規(guī)定的主要是民事責任；《政府采購法》除了民事責任以外，對相關當事人還規(guī)定了行政責任，導致許多采購人將本應適用《政府采購法》的項目，選擇適用《招標投標法》。如有的單位以工程項目為借口，將許多管理意義上的“工程”項目，不管是否涉及建筑物和構(gòu)筑物，如信息網(wǎng)絡工程、醫(yī)療救助工程、環(huán)保工程等，作為工程項目對待，錯誤地選擇執(zhí)行《招標投標法》，從而逃避政府采購的監(jiān)管。為此，本條對政府采購領域的工程以及與工程建設有關的貨物和服務范圍作了清晰界定，并與《招標投標法實施條例》第二條作了相同表述，即工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；與工程建設有關的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等；與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。
具體來講，需要解釋四個概念：
第一，工程的概念?！墩少彿ā返诙l第六款規(guī)定，工程是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。本條對工程的概念進行了微調(diào)，規(guī)定：工程是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。雖然現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有規(guī)定建筑物和構(gòu)筑物的概念，但根據(jù)現(xiàn)行的國家標準，通俗地講，建筑物就是用來居住或者辦公的房屋，構(gòu)筑物就是不用來居住和辦公但需通過土建等來完成建設的物體，如水塔、圍墻等。由此，只有政府采購工程中的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕，才能《招標投標法》第三條所稱的必須進行招標的工程建設項目，屬于《招標投標法》及其實施條例的調(diào)整范圍；政府采購工程中的與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關、單獨的裝修、拆除、修繕等，則不是《招標投標法》第三條所稱的必須進行招標的工程建設項目，而屬于《政府采購法》及本條例的調(diào)整范圍。需要說明的是，建設工程并不限于構(gòu)筑物和建筑物。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》和《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道工程和設備安裝工程及裝修工程。從這一定義可以看出，工程是指所有通過設計、施工、制造等建設活動形成的有形固定資產(chǎn)，要避免對工程做擴大化理解，如將“希望工程”“五個一工程”“系統(tǒng)工程”“信息網(wǎng)絡工程”等概念化的協(xié)作活動理解為建設工程，從而防止不適當?shù)貙⒄少徹浳锖头?，以及依法可以不進行招標的政府采購工程納入《招標投標法》調(diào)整范圍。
第二，“建設”的概念。建設在這里起的是時間節(jié)點的作用，只有工程建設過程中與工程有關的貨物和服務，才屬于《招標投標法》及其實施條例的調(diào)整范圍。工程竣工驗收完成后，再采購與工程有關的貨物和服務，均屬于《政府采購法》的調(diào)整范圍。
第三，“不可分割”的概念。不可分割是指離開了建筑物或構(gòu)筑物主體就無法實現(xiàn)其使用價值的貨物，如門窗屬于不可分割，而家具等就屬于可分割。實踐中存在將“不可分割”簡單理解為固定在建筑物或構(gòu)筑物上，認為只要固定在建筑物或構(gòu)筑物上就是“不可分割”，這種認識是錯誤的。
第四，“基本功能”的概念?；竟δ苁侵附ㄖ?、構(gòu)筑物達到能夠投入使用的基礎條件，不涉及建筑物、構(gòu)筑物的附加功能。如學校教學樓建設，樓建成裝修后基本功能即已達到，而不能以樓將用于教學就把教學用的教學家具、儀器設備等為實現(xiàn)樓的附加功能的貨物作為樓的基本功能對待，也就是說實現(xiàn)附加功能貨物屬于《政府采購法》的調(diào)整范圍。根據(jù)本條第二款的規(guī)定，與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。具體來說，一項服務屬于與工程建設有關的服務，該服務應當是完成整個工程所必不可少的服務。政府采購的服務，即使與工程有關，但并不是完成該工程所必不可少的，也不能認定為是與工程建設有關的服務。比如工程立項前有關部門向社會采購的工程可行性研究報告等前期準備材料服務，再比如有關部門為了加強對政府采購工程使用財政資金的監(jiān)管，從社會上采購的審計服務等。
來源：中國政府采購報
