違約條款構筑安全防線
——解析采購合同中違約條款的內(nèi)容及罰則
依法成立的政府采購合同就像一把“雙刃劍”，對合同雙方起著約束和保護作用。如何利用好這把劍，尤為關鍵的是設置好合同中的“違約條款”，讓其構筑成維護雙方利益的堅實防線。那么，實踐中，政府采購合同的違約條款由哪些內(nèi)容組成？罰則怎樣約定？爭議如何解決？針對這些問題，記者進行了調(diào)查和梳理。
條款內(nèi)容：依合同類型而定
根據(jù)品目類別，政府采購合同大體分為三類：貨物合同、服務合同和工程合同。
其中貨物合同的違約條款內(nèi)容相對簡單，容易制定統(tǒng)一標準。一般而言，其條款內(nèi)容主要涉及幾個方面：所供貨物方面的違約，如貨物包裝和運輸不合規(guī)、貨物的驗收未達標準、貨物售后未按合同執(zhí)行等；日期方面的違約，如交貨日期和付款日期延誤等；合同違約，如無故解除合同等。對于這些違約行為，合同中規(guī)定的具體損失和補償標準差異性較大，主要內(nèi)容由采購人在編制采購文件時確定，未確定的細節(jié)由采購人與中標、成交供應商在締約時根據(jù)實際需求來協(xié)商。值得一提的是，在日期方面，多數(shù)合同都對不同逾期階段的補償設置了明確說明，用嚴格的標準來規(guī)避風險，如延遲交貨/付款5日與15日的標準大不相同。
服務合同由于采購項目差異性大，具體要求較多，且相當數(shù)量的貨物、服務并存于同一個項目之中。因此，在違約條款設置上難以形成規(guī)范統(tǒng)一的格式，很多都是在貨物合同基礎上根據(jù)服務的特點進行相應的補充。如增加了對服務的具體內(nèi)容、服務范圍、服務地點、服務起止時間的要求及違規(guī)責任；最大程度量化服務標準，明確人工等無法衡量因素的責任范圍，以框定違約范疇。如，某機構電子服務平臺升級改造項目合同中約定：
“如乙方未按如下完成約定內(nèi)容履行義務的，甲方有權要求乙方立即予以糾正并采取補救措施，并同時要求乙方賠償因此造成的損失：
乙方提供軟件自項目驗收合格之日起三年的免費維護服務；
乙方服務電話響應時間應在1小時之內(nèi)，現(xiàn)場維護12小時內(nèi)到達現(xiàn)場；
乙方有義務建立服務檔案，做好系統(tǒng)服務記錄。”
工程采購合同則較為復雜，但住房和城鄉(xiāng)建設行政部門為此制定頒布了大量強制性、建議性適用的示范文本，基本實現(xiàn)了工程采購合同違約責任條款的格式化、規(guī)范化?？傮w來看，除了時間節(jié)點繁多，需逐一明確外，其違約條款內(nèi)容還涉及除工程進度外的人員責任、分包問題、安全責任、環(huán)保義務等，違約條款內(nèi)容較前兩者而言范圍更廣。如某基建合同中約定：
“承包人提出更換項目經(jīng)理、技術負責人均視為違約；
因承包人施工原因，對原有道路、地下管線、綠化等的破壞由承包人承擔相應損失，并負責修復；
承包人必須嚴格按照有關部門的規(guī)定及現(xiàn)場安全文明施工管理規(guī)定組織施工，若未達到現(xiàn)場要求，需向發(fā)包人交納違約金10000元/次?！?br/> 延伸：不可抗力、知識產(chǎn)權保護及保密協(xié)議
不論是貨物、服務還是工程采購合同，其中有關違約條款的設定都并非只局限在違約條款這一特定選項中，而是已經(jīng)延伸到其他相關條款中，主要包括不可抗力、知識產(chǎn)權及保密協(xié)議等部分。
“任何一方由于不可抗力原因不能按約履行合同時，應在不可抗力事件結束后3天內(nèi)向?qū)Ψ接行▓?，……并根?jù)情況可部分或全部免于承擔違約責任”“遭受不可抗力影響的一方有責任盡可能及時采取適當或必要措施減少或消除不可抗力的影響，對因未盡本項責任而造成的相關損失應承擔責任”等，這一系列條款旨在消除因不可抗力導致的違約情形對雙方帶來的利益損害，同時規(guī)避借不可抗力之由推卸應承擔的違約責任的行為。
知識產(chǎn)權保護及保密協(xié)議相關的規(guī)定包括“甲方委托乙方開發(fā)的產(chǎn)品，甲方享有知識產(chǎn)權，未經(jīng)甲方許可不得轉(zhuǎn)讓任何第三人”“任何一方均應對在本合同履行過程中知悉的有關對方商業(yè)、國家等秘密承擔保密義務，不得向第三方提供、泄露上述秘密，由此造成損失的，責任方應承擔相應責任”等。
應當予以關注的是，雖然違約條款設置中已對這些“違約死角”進行了延伸，但多數(shù)合同中只是明確相關方應承擔的相應責任，卻并未擬定出具體的違約追責辦法。
采購人的“工具”
當供應方違反合同時，采購方將遭遇無法挽救的損失，為了確保采購方避免因供應方違反合同約定而蒙受損失，在擬定合同時，采購方應利用好履約保證金等屬于自己的“工具”。
如何利用履約保證金保護自身的權益，許多合同中都作出了細化規(guī)定。如某調(diào)查服務采購合同約定“甲方對乙方的有效投訴超過3次（不含3次）以上，乙方每次應按合同總額的千分之一向甲方支付違約金?！逼渲校行对V是指乙方未按照合同及附件規(guī)定的方式、時間提供技術服務和培訓，甲方向乙方提出并經(jīng)甲方核實情況屬實的投訴。
有效投訴及履約保證金乍一看像是采購人的“特權”，實際上是對供應方的“警示鐘”和“保護層”。當供應方疏忽導致輕微違約，尚未對采購方造成重大不可修補的損失時，采購方的有效投訴可以起到一定的警示作用，供應方也可以避免承擔終止合同等較為嚴重的責任。當然，如果違約情形嚴重，采購方也有單方解除合同的權力，如某涉及貨物及服務采購的合同約定：
“如果乙方?jīng)]有按照合同規(guī)定的時間交貨和提供服務，甲方有權從違約金中扣除誤期賠償費……但誤期賠償費的最高限額不超過合同價的百分之五，一旦達到最高限額，甲方可以終止合同?！?br/> 某工程采購合同約定：
“出現(xiàn)以下情況發(fā)包人有權單方解除合同，并按其已完成工程造價的20%作為違約金：由于承包人的資質(zhì)降低或單位的整體實力下降，不能滿足工程承包要求；承包人的工程進度經(jīng)多次催促仍不能達到發(fā)包人的要求；承包人出現(xiàn)挪用工程資金，陷入重大債權債務糾紛，并影響到本工程的正常實施?！?br/> 爭議的解決方式
完備的合同可以在最大程度上減少爭議的產(chǎn)生，但卻無法完全避免。無論是貨物、服務還是工程采購合同，在發(fā)生爭議時，合同雙方都傾向于先協(xié)商解決。協(xié)商解決可以在最大程度上避免雙方的損失，用最快最經(jīng)濟的方式解決爭議。
此外，部分合同提出，因為質(zhì)量發(fā)生爭議的，要邀請國家認可的質(zhì)量檢測機構進行鑒定，以示公正。也有合同提到，可以將爭議交由評審小組決定，但對評審小組的成員組成、評審標準沒有進行約定。而當雙方爭議較大，協(xié)商無果時，一些合同明確可以提交當?shù)刂俨梦瘑T會或管轄法院。終極途徑則是向?qū)﹄p方爭議有管轄權的人民法院提起訴訟，利用司法手段來解決問題。（實習記者 張明柳）
觀點
設置采購合同中的違約條款應注意哪些問題，且看律師“指點迷津”。
◆ 北京市觀韜律師事務所律師 孟慶亮
制定違約責任條款時應注意以下三點：
第一，政府采購合同中約定的違約責任條款，應與采購文件確定的事項一致。根據(jù)政府采購法第46條規(guī)定，采購人與中標、成交供應商應當按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）第32條規(guī)定，采購人或者采購代理機構應當按照國務院財政部門制定的招標文件標準文本編制招標文件，招標文件應當包括采購項目的商務條件、采購需求、投標人的資格條件、投標報價要求、評標方法、評標標準以及擬簽訂的合同文本等。根據(jù)《條例》第67條和72條規(guī)定，采購人未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同的，由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報。供應商未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。綜合上述規(guī)定，采購人應當在編制采購文件中的擬簽訂合同文本時，對違約責任條款加以高度重視，充分做好事前工作，在正式訂立合同時要確保與采購文件中確定的違約責任事項一致。
第二，除非繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益，不得約定變更、中止或者終止合同。根據(jù)政府采購法第50條規(guī)定，政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。根據(jù)《條例》第67條和72條規(guī)定，采購人擅自變更、中止或者終止政府采購合同的，由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報，供應商擅自變更、中止或者終止政府采購合同的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。綜合上述規(guī)定，采購人、供應商在確定違約責任條款時，應當注意尊重政府采購程序確認的采購結果，除非出現(xiàn)繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的情形，不得約定變更、中止或者終止合同，一旦該約定獲得履行，采購人及供應商均可能面臨行政處罰等法律制裁。
第三，違約責任的約定應當均衡，并與實際損害相符。由于政府采購活動中，違約責任條款往往由采購人一方事先在采購文件中作出規(guī)定，供應商一方往往無法參與違約責任條款的擬定，只能在參加采購活動之初被動作出締約后將完全遵循的承諾。一些采購人或者約定的供應商違約責任過重，導致最終發(fā)生爭議時供應商無力承擔，或被法院認定為過高而不予支持，或者約定的供應商違約責任過輕，難以彌補己方因供應商違約行為而導致的實際損失。這就要求采購人、采購代理機構在擬定采購合同違約責任條款時，充分考慮到供應商的合法正當權益、考慮到合同履行中可能發(fā)生的種種實際情況，最終擬定出權利義務較為公平、符合實際情況的違約責任條款，充分保障各方合法權益。
◆ 北京市政府采購中心法律顧問 張雷鋒
目前政府采購領域比較突出的問題之一就是惡意低價中標。這種情況使采購人非常頭痛：預算是充足的，足以買到不低于市場平均質(zhì)量的標的，從而滿足自身使用的需求。但是如果通過招標，惡意低價的供應商中標后，采購人還不得不確認采購結果，簽署采購合同。而杜絕惡意低價中標的方法之一就是規(guī)范和完善政府采購合同，從合同違約條款的設置上，讓惡意低價投標者因其產(chǎn)品不符合招標文件的規(guī)定而有可能付出高昂的代價，從而使其評估惡意低價可能給其帶來的損失，進而造成一種威懾，從一定程度上避免惡意低價。其具體措施包括以下四個方面：
第一，采購文件對擬購產(chǎn)品的參數(shù)的描述，盡可能都體現(xiàn)在采購合同的違約條款中?？梢砸?guī)定每項參數(shù)的不滿足，中標人都將承擔高額的違約賠償金，或者較重的違約責任（比如解除合同、賠償損失等）。當然，投標文件寫明負偏離的，按投標文件的描述執(zhí)行。建議將重要的參數(shù)作為驗收條件，達不到其中之一的不能通過驗收，次要參數(shù)的不滿足可以通過賠償違約金來補償。
第二，規(guī)定明確的驗收標準、驗收主體，以及達不到驗收標準的違約責任的承擔。為了避免因再次招標而浪費時間，可以在招標文件和采購合同中約定，如果中標供應商的供貨達不到驗收標準，采購人可以與之解除合同，中標供應商需承擔一定比例的違約賠償金，且采購人可以視為中標供應商因自身原因不能履行合同，直接與排名其后的供應商直接簽訂政府采購合同。
第三，設置退換貨條件，規(guī)定產(chǎn)品在某些條件下（比如一年之內(nèi)幾次非人為因素的損壞等）賣方應予換貨，或者退貨解除合同，并承擔一定金額的違約金，同時承擔給買方造成的所有損失。
四，設置保修期，并留足質(zhì)保金，如果產(chǎn)品故障賣方不能即時維修，買方可以使用質(zhì)保金自行維修。
來源：中國政府采購報
