當前，PPP項目遍地開花，實踐中引發(fā)的一系列法律問題備受關(guān)注，其中與政府采購有關(guān)的法律疑難一直是政府、企業(yè)和學(xué)者們關(guān)心的焦點之一。本文筆者將從政府采購PPP項目標的特點、項目的法律適用、采購方式合法性、社會投資人選擇以及采購合同法律性質(zhì)等七個方面予以分析，希望能為PPP模式的研究與發(fā)展提供有益參考。
難題一
PPP項目標的的法律性質(zhì)
從PPP項目定義出發(fā)，PPP，即“政府和社會資本合作”，其通常模式是由社會資本承擔設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負責基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。
也可理解為，政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔及長期合作關(guān)系。
從定義的特點可以看出，PPP項目指向的標的物為公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給，需要注意的是，這不僅僅是指產(chǎn)品，而是指產(chǎn)品和服務(wù)的供給活動。
從PPP項目的典型模式出發(fā)，其主要包括經(jīng)營性項目、準經(jīng)營性項目和非經(jīng)營性項目，三類項目的共同特點是時間長、投資大，關(guān)系到社會公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率。
有關(guān)政府采購法的調(diào)整對象，政府采購法第二條作出了規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”而政府采購法中關(guān)于服務(wù)的定義是，“本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象?！?015年3月實施的政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）則進一步明確：“政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)?！?/p>
從研究法律關(guān)系的基本特征角度出發(fā)，先要對政府采購PPP項目的性質(zhì)是歸屬于貨物采購，工程采購還是服務(wù)采購進行界定。從前述法律文件定義宗旨可以看出，無論哪個部委的規(guī)范性文件，均表示認同的觀點為：在PPP模式下，社會投資人除負有建設(shè)生產(chǎn)和提供產(chǎn)品的義務(wù)外，還負有將PPP項目進行全生命周期過程管理與維護的義務(wù)，并同時具有基于該綜合義務(wù)的履行而獲得合理投資回報的權(quán)利。
鑒于實際操作中PPP項目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施項目，多采取“建設(shè)期+運營期”的操作模式，如高速公路PPP項目合作模式中約定合作期限為20年，3年建設(shè)期，17年的運營期，運營期內(nèi)社會投資人向公眾提供公共產(chǎn)品服務(wù)，政府方需賦予社會投資人一定的特許經(jīng)營權(quán)。由此看來，因在項目建設(shè)交付使用后的17年的時間內(nèi)，需要社會投資人提供方便高效的公路運輸管理服務(wù)，已獲得相應(yīng)的收費權(quán)回報，故將PPP項目的采購活動性質(zhì)界定為服務(wù)采購較為適當。
難題二
PPP項目的法律適用
實踐中，政府采購PPP項目應(yīng)適用政府采購法體系還是招標投標法體系已成為又一法律疑難。
基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)PPP項目的表現(xiàn)形式多為特許經(jīng)營，而政府采購PPP項目還包括了非經(jīng)營項目。根據(jù)前述PPP項目標的特點的分析，如歸于服務(wù)性質(zhì)，則無論是特許經(jīng)營項目還是非經(jīng)營項目，應(yīng)當按照政府采購公共服務(wù)的方式，納入政府采購法調(diào)整的范圍。
但需要注意的問題是，招標投標法第二條規(guī)定，在中國境內(nèi)進行的招標投標活動應(yīng)當適用本法，據(jù)此可以推定，政府采購服務(wù)如采用公開招標和邀請招標方式，亦應(yīng)當遵循此法，除非政府采購法對此另有明確規(guī)定。實際上，政府采購法第四條的規(guī)定是，“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。”可見其中并未涉及政府采購服務(wù)活動。緊接著，《條例》第七條明確，“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例?！睏l文中明確的是與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，即勘察設(shè)計與監(jiān)理，而特許經(jīng)營期間的管理服務(wù)活動，并非前述與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)內(nèi)容。如此按照《條例》的規(guī)定，應(yīng)當適用政府采購法及其實施條例，但畢竟該條例為行政法規(guī)層級，如果與招標投標法產(chǎn)生沖突，則應(yīng)當由立法機構(gòu)予以解釋。
當然，在其他效力層級的文件中也存在一定的沖突，如財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號，以下簡稱“215號文”）中明確了PPP項目的采購管理辦法，六部委25號令中則規(guī)定，采用招標和競爭性談判等競爭性方式選擇社會投資人。
可以看出，兩部大法并未對特許經(jīng)營項目的服務(wù)采購作出明確規(guī)定，但其他效力層級較低的文件均有各自相應(yīng)的規(guī)定，筆者認為立法機構(gòu)應(yīng)當通過修法或立法來解決這一問題。
此外，招標投標法中僅規(guī)定了公開招標和邀請招標兩種招標方式，而政府采購法第二十六條則規(guī)定了公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源五種采購方式，以及國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。考慮到PPP項目的采購需求和合同通常較為復(fù)雜，往往事先難以詳細及清楚的描述，因此采用招標方式的條件不夠充分，適用政府采購法調(diào)整更具可操作性。
難題三
214號文和215號文與上位法的關(guān)系
政府采購法第二十六條規(guī)定了五種采購方式，以及一個兜底條款，即“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式”。2014年12月，財政部依據(jù)政府采購法第二十六條第一款第六項規(guī)定，制定并印發(fā)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，以下簡稱“214號文”），增加競爭性磋商作為新的法定采購方式。同日，財政部頒布215號文，明確PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。
有觀點認為，財庫的214號文和215號文作為部門規(guī)范性文件，其效力層級較低，不滿足政府采購法第二十六條兜底條款的認定層級。而筆者認為，兜底條款約定的是“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式”，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)財政部職能配置內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)［1998］101號）中賦予了財政部“擬定和執(zhí)行政府采購政策”的職能，財政部屬于政府采購法中“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門”，財政部通過214號文和215號文增加競爭性磋商這一政府采購方式盡管履行了其內(nèi)部審查和批準程序，但是畢竟并非財政部頒發(fā)的部門規(guī)章，嚴格按照立法法的原則理解，授權(quán)制定認定采購方式的主體應(yīng)當以財政部為宜，而非財政部下屬機構(gòu)，否則構(gòu)成轉(zhuǎn)委托下一級機構(gòu)的問題。
不過筆者同時認為，作為大陸法系國家，在市場經(jīng)濟活動過程中，總是有部分發(fā)展在法律前面的活躍的商業(yè)活動，有可能現(xiàn)行法律法規(guī)無法予以規(guī)范，此時的立法活動，可能由效力層級較低的文件予以推動，并暫行或試行，待規(guī)則和市場相對成熟再予以充分的規(guī)制應(yīng)當更加穩(wěn)妥。因此從推進PPP項目進程的角度看，214號文和215號文具有積極意義。（譚敬慧 北京建緯律師事務(wù)所）
來源：中國政府采購報
