案情
日前，某財政局收到供應(yīng)商投訴，該供應(yīng)商稱其報名參與了某競爭性談判項(xiàng)目，但卻未被邀請參與該項(xiàng)目的采購活動，請求財政部門確認(rèn)其供應(yīng)商資格并給與平等競爭的機(jī)會。
針對投訴事項(xiàng)，財政部門經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該競爭性談判項(xiàng)目由某代理機(jī)構(gòu)在網(wǎng)上發(fā)布邀請公告，明確由談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中確定不少于3家供應(yīng)商參與談判。至投標(biāo)截止日，代理機(jī)構(gòu)共收到6家供應(yīng)商的報名文件。同日，談判小組成立并向其選中的3家供應(yīng)商發(fā)送了談判文件。5天后，經(jīng)談判、報價等程序，該項(xiàng)目成交供應(yīng)商敲定，成交公告發(fā)布。
對于上述程序，財政部門認(rèn)為，該項(xiàng)目6家供應(yīng)商的資格審查結(jié)論是談判報價當(dāng)天由評審小組做出并全體簽字確認(rèn)的。因此，該項(xiàng)目談判小組未嚴(yán)格執(zhí)行邀請公告中的“從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中確定不少于3家供應(yīng)商參與談判”的規(guī)定，采購程序錯誤。財政部門擬受理供應(yīng)商投訴，同時約談評審專家，按《條例》第七十五條給予專家相應(yīng)的處罰，并按照《條例》第七十一條認(rèn)定該項(xiàng)目成交結(jié)果無效，責(zé)令采購人、代理機(jī)構(gòu)重新開展采購活動。
問題一
財政部門的判定合法嗎？
為什么判斷本案評審程序錯誤？
政府采購法第三十八條規(guī)定：“（三）確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單。談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。”也就是說，對于競爭性談判等非招標(biāo)方式，在邀請供應(yīng)商之前，應(yīng)由評審小組先對名單內(nèi)供應(yīng)商的資格條件進(jìn)行審查。這與《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“18號令”）規(guī)定的在公開招標(biāo)項(xiàng)目中，評審專家評審時再對供應(yīng)商提供的資格審查材料進(jìn)行審查的程序有著明顯的不同。
一般來說，采用非招標(biāo)方式實(shí)施的項(xiàng)目，其評審小組至少要集中兩次：第一次對邀請的供應(yīng)商進(jìn)行資格確認(rèn)并對采購文件進(jìn)行確認(rèn)，第二次對供應(yīng)商的響應(yīng)文件進(jìn)行審查并參與談判、報價。對于本案，評審專家沒有事先審查供應(yīng)商資格，而是直接在審查響應(yīng)文件時進(jìn)行資格審查，此時，即便6家供應(yīng)商資格都合格，該項(xiàng)目的評審程序也違反了政府采購法第三十八條的規(guī)定。而如果評審小組先對6家供應(yīng)商進(jìn)行資格審查，然后再從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中任選3家參與談判，這種程序才是合格的。
憑什么認(rèn)定項(xiàng)目成交結(jié)果無效？
財政部門既然認(rèn)定該案評審程序錯誤，按照政府采購法實(shí)施條例（以下簡稱《條例》）第七十五條規(guī)定，評審專家的違法行為難逃其責(zé)。而該案認(rèn)定評審專家違反了《條例》第七十五條規(guī)定，其評審意見無效，投訴處理的走向應(yīng)遵循《條例》第七十一條的規(guī)定，不僅原成交結(jié)果無效，而且沒有合格的成交候選人，應(yīng)重新開展采購活動。
但是，既然非招標(biāo)方式并不要求給予所有潛在供應(yīng)商平等競爭的機(jī)會，只要受邀參與談判報價的供應(yīng)商資格符合要求，談判的成交結(jié)果理應(yīng)成立。同理，對于報名但未受邀參與談判的供應(yīng)商，他并沒有充分的理由說明自身權(quán)益受到了損害。那么，對于本案，財政部門應(yīng)根據(jù)《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（以下簡稱“20號令”）第十七條，駁回供應(yīng)商的投訴。因此，此案的處置有了轉(zhuǎn)機(jī)：其一，依照政府采購法第三十八條，駁回投訴；其二，立案啟動財政檢查。
根據(jù)檢查情況，財政部門的處理意見為：依照《條例》第七十五條，對評審專家給予警告，并處以2萬元罰款，禁止其參加政府采購評審活動；依照《條例》第七十一條，認(rèn)定原成交結(jié)果無效，責(zé)令采購人、代理機(jī)構(gòu)重新開展采購活動。
但是，很快有人提出疑問：財政部門駁回投訴，也就意味著原成交結(jié)果得以維持。但財政部門根據(jù)投訴立案檢查，做出重新開展采購活動的決定，這是不是有些自相矛盾？事實(shí)上，如果啟動財政監(jiān)督檢查，該案評審程序錯誤，違法事實(shí)確鑿，財政監(jiān)督的處罰決定應(yīng)按照《條例》第七十五條規(guī)定，對評審專家進(jìn)行處罰。同時，按照《條例》第七十一條責(zé)令重新開展采購活動。從財政監(jiān)管的角度來看，看似矛盾的結(jié)果卻是合理合法的，并不影響財政部門監(jiān)管的權(quán)威。
問題二
公告邀請供應(yīng)商，可以對合格者再進(jìn)行限制嗎？
從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于3家供應(yīng)商，應(yīng)先保證名單中的供應(yīng)商符合相應(yīng)資格條件。至于不少于3家供應(yīng)商如何確定，目前還沒有細(xì)則。而一般實(shí)踐中的理解為，非招標(biāo)方式并不要求給予所有潛在供應(yīng)商平等競爭的機(jī)會。
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱“74號令”）第十二條明確了三種供應(yīng)商產(chǎn)生的方式：公告邀請、供應(yīng)商庫抽取和采購人、評審專家共同推薦。顯然，在資格合格的供應(yīng)商庫中抽取的方式最符合政府采購法的前提，隨機(jī)抽取方式也意味著無需再作出選擇；推薦方式因?yàn)橛小安坏陀?0%”的限制，一般不存在推薦后再選擇的問題，除非推薦的供應(yīng)商因?yàn)橘Y格條件審查不合格打破了50%的限制；公告邀請方式能否限定供應(yīng)商，則是另一個十分有趣的話題，也是非招標(biāo)方式與公開招標(biāo)方式差異比較的重要議題之一。
從采購人的角度來看，采用非招標(biāo)方式實(shí)施的采購項(xiàng)目，之所以選擇公告方式來征集供應(yīng)商，更多地是因?yàn)椴恢朗袌鍪欠裼凶銐驖撛诠?yīng)商。如果已知市場有足夠數(shù)量的供應(yīng)商，采購人只是為了實(shí)現(xiàn)充分競爭，那就應(yīng)該縮短公告時間；如果采購人不知道，則不應(yīng)該強(qiáng)調(diào)給予所有供應(yīng)商平等的機(jī)會。其實(shí)，除非采購需求可變或者無法描述，否則，采用公開招標(biāo)方式及最低評標(biāo)價法也許更合適。所以，在非招標(biāo)方式下，如果因?yàn)椴恢朗袌鍪欠裼袧撛诠?yīng)商而無法采用抽取或者推薦方式征集供應(yīng)商，采用公告征集方式的目的肯定不是為了要給予所有供應(yīng)商平等的機(jī)會。
不過有一種意見認(rèn)為：公告邀請屬于合同法規(guī)定的要約邀請，對符合資格條件的供應(yīng)商再進(jìn)行限制不符合公開原則，就像公開招標(biāo)，采購人無權(quán)對符合資格條件的供應(yīng)商進(jìn)行限制。確實(shí)，政府采購法規(guī)定了競爭性談判和詢價方式下邀請供應(yīng)商的程序，并沒有明確公開招標(biāo)該如何邀請供應(yīng)商。但是，政府采購法第三十四條卻對政府采購貨物或服務(wù)項(xiàng)目采取邀請招標(biāo)方式采購作出了規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中，通過隨機(jī)方式選擇三家以上的供應(yīng)商，并向其發(fā)出投標(biāo)邀請書。”也就是說，政府采購的邀請招標(biāo)方式與競爭性談判、詢價一樣，是可以對合格供應(yīng)商進(jìn)行限制的，只是明確了應(yīng)采用隨機(jī)方式?；蛟S，從符合資格條件的供應(yīng)商庫中抽取，更符合政府采購法對邀請招標(biāo)的定義。如果報名供應(yīng)商過多，在眾多報名供應(yīng)商中抽取合適數(shù)量的供應(yīng)商并不違反政府采購法的原則，轉(zhuǎn)為邀請招標(biāo)方式也許是一條提高采購效率的路徑。
當(dāng)然，從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中選取供應(yīng)商應(yīng)該有明確的原則，否則，實(shí)踐中有可能被濫用：在眾多潛在供應(yīng)商中只選擇特定供應(yīng)商，甚至只選擇串通好的供應(yīng)商。如網(wǎng)上邀請或?qū)＜彝扑]10家供應(yīng)商，采購人有可能“左右”專家只選擇特定的3家，最終高價成交。此時，其他供應(yīng)商投訴無門，即使舉報，財政部門也找不到依據(jù)去處罰。為預(yù)防此類現(xiàn)象，湖南省非招標(biāo)方式管理辦法實(shí)施細(xì)則規(guī)定：“談判小組應(yīng)對受邀請供應(yīng)商進(jìn)行資格性審查，也可以由采購人、采購代理機(jī)構(gòu)對受邀請供應(yīng)商進(jìn)行資格預(yù)審，談判小組確認(rèn)。審查后，談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中按照少數(shù)服從多數(shù)的原則確定不少于3家供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件?！?/p>
毋庸置疑，74號令明確了非招標(biāo)方式下多種供應(yīng)商征集方式，突破了公開招標(biāo)的固有觀念，使得供應(yīng)商征集回歸政府采購法自身的原則，是政府采購注重政策功能，實(shí)現(xiàn)物有所值目標(biāo)的必然選擇。采購方式是政府采購的工具，應(yīng)該為實(shí)現(xiàn)政府采購的政策目標(biāo)服務(wù)。更宏觀地講，政府采購是“花錢” 的規(guī)則，是財政預(yù)算支出購買貨物、服務(wù)、工程的規(guī)則，對于具體的財政支出項(xiàng)目而言，只有合適的采購方式，沒有最好的采購方式。因此，在實(shí)踐中不斷推動非招標(biāo)方式的應(yīng)用、完善相關(guān)管理辦法是財政部門義不容辭的責(zé)任。
問題三
評審程序錯誤，責(zé)任誰擔(dān)？
有人問：評審程序錯誤，不是代理機(jī)構(gòu)的錯嗎？確實(shí)，18號令第十二條及第七十條分別規(guī)定：采購人必須委托采購代理機(jī)構(gòu)，而代理機(jī)構(gòu)有違法行為的取消代理資格，其隱含的邏輯就是：代理機(jī)構(gòu)應(yīng)為采購程序正確提供保障，同時，也為違法行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但正因?yàn)榇?，在代理機(jī)構(gòu)資格審批取消后，一些地方財政部門的監(jiān)管工作陷入迷茫之中。
其實(shí)，對于評審程序錯誤，除了《條例》第七十五條明確了評審專家的責(zé)任外，采購人、代理機(jī)構(gòu)也是有責(zé)任的?！稐l例》第六十八條規(guī)定：“（一）未依照政府采購法和本條例規(guī)定的方式實(shí)施采購”，應(yīng)追究采購人、代理機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任?！稐l例》釋義解釋為：采購人、代理機(jī)構(gòu)有嚴(yán)格執(zhí)行與采購方式相應(yīng)的采購程序的責(zé)任和義務(wù)，否則應(yīng)按照政府采購法第七十一條、第七十八條進(jìn)行處罰。
違法行為影響或者可能影響中標(biāo)成交結(jié)果的，項(xiàng)目后續(xù)一般按照《條例》第七十一條處理?！稐l例》第七十一條是政府采購法第七十三條的升級，是采購過程中的違法行為影響或可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的通用規(guī)定。與政府采購法第七十三條相比，《條例》第七十一條有三大變化：一是確認(rèn)結(jié)果無效后，應(yīng)優(yōu)先從候選人中替補(bǔ)，只有在沒有合格候選人的情況下才能重新開展采購活動。也就是說，18號令、20號令規(guī)定的遞補(bǔ)候選人與重新開展采購活動的二選一制度不復(fù)存在了，一旦財政檢查確認(rèn)了違法行為，那么項(xiàng)目的走向也就確定了，財政部門、采購人及代理機(jī)構(gòu)都無權(quán)選擇或者改變。二是沒有了報財政部門批準(zhǔn)結(jié)果無效的表述，也就是說，18號令第八十二條已經(jīng)無法適應(yīng)《條例》的要求。三是其他違法行為影響采購結(jié)果的，也適用該條規(guī)定，自此，第七十一條成為了政府采購違法行為影響中標(biāo)、成交結(jié)果的通用條款。
值得一提的是，采購過程中的違法行為被財政部門認(rèn)定、采購當(dāng)事人被財政部門處罰，跟改變中標(biāo)成交結(jié)果、重新開展采購活動等處理沒有必然聯(lián)系。其一，《條例》第七十一條是有前提的，改正違法行為如果不影響或可能影響中標(biāo)成交結(jié)果則無需改變，如遇上采購計劃未備案、合同未公告等情形，只需對責(zé)任人進(jìn)行處理處罰即可；其二，改正違法行為如果影響或可能影響中標(biāo)成交結(jié)果，應(yīng)從合格的候選人中另行確定，只有當(dāng)項(xiàng)目沒有合格候選人時，才能責(zé)令重新開展采購活動。政府采購法規(guī)定了供應(yīng)商的5種違法情形，中標(biāo)成交結(jié)果無效。同時，《條例》規(guī)定了評審專家違法，評審意見無效，也可能導(dǎo)致沒有合格的候選人。因此，因違法行為導(dǎo)致項(xiàng)目重新開展采購活動，并非必然，特別是如果認(rèn)定采購人、代理機(jī)構(gòu)違法，與重新開展采購活動更無必然聯(lián)系。
實(shí)踐證明，依靠代理機(jī)構(gòu)來保證評審程序正確只是鏡花水月。事實(shí)上，技術(shù)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的貨物和服務(wù)，采購需求簡單，不必委托代理機(jī)構(gòu)；而那些復(fù)雜甚至采購人無法描述需求的項(xiàng)目，也許只有專業(yè)的代理機(jī)構(gòu)才能勝任，這樣的項(xiàng)目，不用監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求，采購人也會自覺地去選擇專業(yè)的代理機(jī)構(gòu)?；蛟S，放開對代理機(jī)構(gòu)的管制，讓采購人自己決定是否委托并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任才是更好的選擇，也才符合還權(quán)采購人的改革思路。并且，放開對代理機(jī)構(gòu)的管制反而會推動其向?qū)I(yè)化方向轉(zhuǎn)變。
當(dāng)下，隨著內(nèi)控制度的完善，確認(rèn)采購文件、推薦供應(yīng)商、確認(rèn)評審報告、確認(rèn)中標(biāo)成交供應(yīng)商等不得委托的采購人的法定職責(zé)，明確由采購人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任已是大勢所趨。從加強(qiáng)監(jiān)管的角度看，在還權(quán)采購人的改革趨勢下，采購人應(yīng)該完善內(nèi)控制度，妥善保管采購活動記錄，并承擔(dān)比以往更多的責(zé)任。因此，對于采購過程中的違法行為，監(jiān)管機(jī)關(guān)不能僅僅處理處罰代理機(jī)構(gòu)，同時也應(yīng)對相關(guān)的采購人進(jìn)行處理處罰。從法律關(guān)系上看，采購人與代理機(jī)構(gòu)簽訂的委托協(xié)議不能成為采購人規(guī)避法律責(zé)任的理由。因此，筆者認(rèn)為，各級財政部門不應(yīng)僅關(guān)注對代理機(jī)構(gòu)的檢查而忽視對采購人的檢查，監(jiān)管思路也不能停留在只處理代理機(jī)構(gòu)的層面上?；蛟S，在監(jiān)督檢查采購人并發(fā)現(xiàn)問題后，再連帶處理處罰代理機(jī)構(gòu)更合理合法。
?。ㄓ¤F軍 湖南省財政廳政府采購處）
來源：中國政府采購報
