近日，在審理政府采購行政復(fù)議案件時(shí)，法制機(jī)構(gòu)相關(guān)人員對《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（以下簡稱“20號令”）第二十六條提及的“列入不良行為記錄名單”是否屬于行政處罰產(chǎn)生了意見分歧。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于行政處罰。理由是按照行政處罰法第八條“行政處罰的種類：（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”規(guī)定，“列入不良行為記錄名單”屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。
政府采購法第七十七條規(guī)定“供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，……依法追究刑事責(zé)任”，政府采購法實(shí)施條例（以下簡稱《條例》）第七十三規(guī)定“供應(yīng)商捏造事實(shí)、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴的，由財(cái)政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內(nèi)參加政府采購活動(dòng)”。就如同行政處罰法確立了罰款屬于行政處罰種類之一，今后無論行政機(jī)關(guān)處以罰款是在哪部法律、法規(guī)或者規(guī)章中出現(xiàn)，都不改變其行政處罰的屬性一樣，既然政府采購法和《條例》將“列入不良行為記錄名單”確立為政府采購法律體系中的行政處罰，那么無論其出現(xiàn)在哪部政府采購法律法規(guī)中，都不改變其屬性。而且從管理相對人角度出發(fā)，“列入不良行為記錄名單”帶有懲處性質(zhì)，對管理相對人的影響甚至?xí)筮^于警告的行政處罰。
第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為不屬于行政處罰。其主要理由是：按照行政處罰法第十二條“國務(wù)院、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定”規(guī)定，財(cái)政部規(guī)章除可以設(shè)定警告或罰款的行政處罰，其他的行政處罰必須要有上位法依據(jù)，而且只能在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)作具體細(xì)化。
雖然政府采購法第七十七條和《條例》第七十三條都規(guī)定了“列入不良行為記錄名單”處罰措施，但“一年內(nèi)三次以上投訴均查無實(shí)據(jù)的”并不一定就是捏造事實(shí)投訴或者提供虛假材料投訴，如有些投訴僅僅是認(rèn)為招標(biāo)文件設(shè)置不合理，沒有捏造事實(shí)或提供虛假材料，便不能與政府采購法第七十七條規(guī)定的6種情形及《條例》第七十三條規(guī)定的情形對應(yīng)。因此，不能認(rèn)為20號令第二十六條規(guī)定的“列入不良行為記錄名單”是對上位法的細(xì)化。而既然不是對上位法的細(xì)化，部門規(guī)章也無權(quán)新設(shè)警告和罰款之外的行政處罰，據(jù)此，20號令第二十六條規(guī)定的“列入不良行為記錄名單”不屬于行政處罰，只是一種行政處理措施。
在持第二種觀點(diǎn)的人看來，20號令第二十六條之規(guī)定，可以理解為將誠實(shí)信用原則這樣一個(gè)原本屬于道德領(lǐng)域中的基本概念引入到法律領(lǐng)域，這不僅是一個(gè)道德的法律化過程，也是外在法律制度尋找內(nèi)在道德支撐的必然結(jié)果。但是，有關(guān)誠實(shí)信用原則所適用的主體范圍及違背該原則之行為的訴訟后果等，法律法規(guī)尚未明晰。政府采購法第三條規(guī)定的“誠實(shí)信用”原則，它是誠信體系建設(shè)的主要內(nèi)容。在政府采購信用體系中，各信用主體之間具有復(fù)雜的博弈聯(lián)動(dòng)關(guān)系，只要一方失信，就會帶來連鎖效應(yīng)，從而導(dǎo)致多方失信。現(xiàn)實(shí)工作中，我國政府采購征信體系尚待健全，不誠信、不守信等行為在政府采購各環(huán)節(jié)中均有不同程度的存在，將供應(yīng)商違法行為“列入不良行為記錄名單”，對構(gòu)建良好的治理機(jī)制和科學(xué)合理的制度體系具有促進(jìn)作用。
據(jù)筆者觀察，基于以上不同認(rèn)識，財(cái)政部門在實(shí)踐中會采取不同的處理方式，有的將“列入不良行為記錄名單”作為行政處罰，有的作為行政處理，納入誠信體系。而各地對于黑名單制度的理解不一，做法不一，執(zhí)行寬嚴(yán)程度不一，使得一些案件出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象，監(jiān)管部門也因此面臨一定的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)。對此，筆者建議相關(guān)機(jī)構(gòu)盡快細(xì)化相關(guān)條款，完善相關(guān)制度規(guī)定。（黃民錦 廣西財(cái)政廳）
來源：中國政府采購報(bào)
