案情
日前，某財政局收到供應(yīng)商投訴，該供應(yīng)商稱其報名參與了某競爭性談判項目，但卻未被邀請參與該項目的采購活動，請求財政部門確認其供應(yīng)商資格并給與平等競爭的機會。
針對投訴事項，財政部門經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該競爭性談判項目由某代理機構(gòu)在網(wǎng)上發(fā)布邀請公告，明確由談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中確定不少于3家供應(yīng)商參與談判。至投標截止日，代理機構(gòu)共收到6家供應(yīng)商的報名文件。同日，談判小組成立并向其選中的3家供應(yīng)商發(fā)送了談判文件。5天后，經(jīng)談判、報價等程序，該項目成交供應(yīng)商敲定，成交公告發(fā)布。
對于上述程序，財政部門認為，該項目6家供應(yīng)商的資格審查結(jié)論是談判報價當天由評審小組做出并全體簽字確認的。因此，該項目談判小組未嚴格執(zhí)行邀請公告中的“從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中確定不少于3家供應(yīng)商參與談判”的規(guī)定，采購程序錯誤。財政部門擬受理供應(yīng)商投訴，同時約談評審專家，按《條例》第七十五條給予專家相應(yīng)的處罰，并按照《條例》第七十一條認定該項目成交結(jié)果無效，責(zé)令采購人、代理機構(gòu)重新開展采購活動。
問題四
如談判小組資格認定有誤，是重新評審還是重新采購？
有人提出，該案是否有另一種可能性：談判小組對供應(yīng)商資格性審查認定有誤？談判小組未履行資格審查程序，就向3家供應(yīng)商發(fā)放了談判文件，而包括投訴供應(yīng)商在內(nèi)的另外3家供應(yīng)商沒有得到談判文件，相當于談判小組不完整的資格審查只認定了3家供應(yīng)商符合資格，也就是說，談判小組資格性審查認定是錯誤的。雖然評審時，談判小組補充履行了資格審查程序，認定6家供應(yīng)商資格合格，反而說明其向3家供應(yīng)商發(fā)放談判文件資格審查認定錯誤，屬于畫蛇添足。
談判小組出現(xiàn)資格性審查認定錯誤，如何處理？是重新評審還是重新開展采購活動？
依據(jù)《條例》第四十四條的規(guī)定，筆者認為，可以重新評審的情形為評審出現(xiàn)技術(shù)差錯。發(fā)現(xiàn)技術(shù)性差錯，可能是因為供應(yīng)商質(zhì)疑，也可能是因為采購人最終確認評審報告時發(fā)現(xiàn)評審小組未嚴格按照采購文件的規(guī)定評審。《條例》第四十四條的釋義提到：采購人、采購代理機構(gòu)在評審結(jié)束后發(fā)現(xiàn)評審存在錯誤，除可以重新評審的情形外，正確的方法是提請本級財政部門依法對評審結(jié)果進行監(jiān)督檢查。簡單地說，采購人、采購代理機構(gòu)在評審結(jié)束后發(fā)現(xiàn)評審存在錯誤，可分3種情形去處理：其一，符合財政部規(guī)定的可以重新評審的情形，即評審中發(fā)現(xiàn)技術(shù)差錯，采購人可以組織重新評審，如果改變結(jié)果就應(yīng)報告本級財政部門；其二，違反政府采購法第三十六條或者74號令規(guī)定的三種終止采購活動情形的，采購人應(yīng)廢標重招或終止，重新開展采購活動，并報告本級財政部門；其三，發(fā)現(xiàn)違法行為的，提請本級財政部門依法進行監(jiān)督檢查，其中，影響或可能影響中標、成交結(jié)果的，按《條例》第七十一條處理。
毋庸置疑，評審中的技術(shù)性差錯是客觀存在的，如分數(shù)或價格計算錯誤、供應(yīng)商資格審查錯誤等，這些錯誤不能簡單地認定為評審專家的違法行為。但是，修正錯誤卻可能影響中標成交結(jié)果。對于《條例》第七十五條，釋義的解釋為：評審專家改變采購文件中規(guī)定的評審方法和評審標準的表現(xiàn)形式有增加或減少評審因素、擅自調(diào)整評審因素的分值權(quán)重、未按規(guī)定推薦中標成交候選人3種，其中并沒有規(guī)定評審專家的所有差錯都屬于違法行為。而資格認定錯誤，如果不能認定評審專家存在違法行為，其后續(xù)走向是完全不同的路徑。
就本案而言，如果僅認定談判小組對供應(yīng)商資格認定錯誤，則應(yīng)由采購人、代理機構(gòu)重新組織評審。具體來說，就是責(zé)令重新進行資格審查，從合格的供應(yīng)商中選擇不少于3家重新談判、報價，如果成交結(jié)果有變化，則應(yīng)由采購人、代理機構(gòu)發(fā)布變更成交結(jié)果的公告，并書面向本級財政部門報告。
值得一提的是，《條例》第四十四條將重新評審的組織權(quán)交給了采購人，不同于69號文的是，即使成交結(jié)果無效也無需財政部門的認定，只要求“書面報告本級人民政府財政部門”即可。因此，我們應(yīng)認識到，重新評審的組織權(quán)還給采購人后，由此改變中標成交結(jié)果的責(zé)任也落在采購人頭上。雖然財政部門不再批準或認定，但卻對采購人的書面報告有審查的責(zé)任，包括采購人重新評審的情形認定是否合規(guī)以及重新評審改變結(jié)果是否合法。如果發(fā)現(xiàn)評審中存在違法行為甚至重新評審中存在違法行為，財政部門應(yīng)及時予以糾正。
也許有人會問，74號令第二十一條規(guī)定：采購人、采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)談判小組、詢價小組未按照采購文件規(guī)定的評定成交的標準進行評審的，應(yīng)當重新開展采購活動，并同時書面報告本級財政部門。為什么不是重新采購？在解答這一問題前，應(yīng)弄清楚何為“評定成交的標準”？一方面，它不是資格性審查或價格計算的標準，因為這類錯誤適用《條例》第四十四條，屬于重新評審的范圍；另一方面，它也不是分數(shù)計算的標準，因為非招標方式無需打分。因此，它只可能是符合性審查的標準，而且是針對成交供應(yīng)商的，也就是說，對成交供應(yīng)商的符合性審查出現(xiàn)錯誤時，就可以重新開展采購活動，其他候選供應(yīng)商的符合性審查錯誤，則不能重新開展采購活動。
至于成交供應(yīng)商的符合性審查出現(xiàn)錯誤，是否應(yīng)報請監(jiān)管機構(gòu)認定評審專家違反了《條例》第七十五條規(guī)定？而隨后按照《條例》第七十一條規(guī)定從合格的候選供應(yīng)商中另行確定成交供應(yīng)商，是否與74號令第二十一條規(guī)定的重新開展采購活動矛盾呢？其實不然，不同于招標方式的是，74號令將符合性審查錯誤定性為技術(shù)差錯，不屬于違法行為。這也印證了前文對《條例》第七十五條的解釋：不是評審專家的所有差錯都是違法的，但一旦認定專家違法，其評審意見無效，候選供應(yīng)商也便不存在了。此處，《條例》第七十一條和74號令第二十一條規(guī)定殊途同歸，完美契合。
當前，實踐中常有這類情況：評審?fù)瓿珊?，采購人發(fā)現(xiàn)成交供應(yīng)商根本不能滿足采購人的需求，卻只能通過向財政部門舉報的方式來糾錯。實際上，74號令第二十一條明確了主體為采購人、采購代理機構(gòu)，也就是說，采購人可以自行糾偏，只要是符合性審查出現(xiàn)錯誤就可以依照該條款宣布成交結(jié)果無效，重新開展采購活動。當然，采購人依法重新開展采購活動，必須書面報告本級財政部門。如果采購人肆意妄為，質(zhì)疑投訴的救濟機制可以發(fā)揮制約作用，另外，財政部門也可以根據(jù)采購人的書面報告，主動糾正錯誤。值得肯定的是，將糾偏的權(quán)力交給了采購人，才算真正做到還權(quán)于采購人。同時，財政部門不再認定中標成交結(jié)果無效，將大大減少監(jiān)管風(fēng)險。
問題五
政府采購法律適用，還有哪些需反思？
一則看似簡單的投訴，引發(fā)了幾輪激烈討論，道理越辯越明。在《條例》頒布實施后的今天，重溫政府采購法，越來越清楚地意識到政府采購招標方式與非招標方式的差異遠大于過去的理解。
筆者認為，非招標方式與招標方式的所有差異中最核心的一條在于：政府采購法第三十八條第5項和第四十條第4項，即根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則確定供應(yīng)商?！稐l例》第三十七條作了進一步解釋：“質(zhì)量和服務(wù)相等，是指供應(yīng)商提供的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件規(guī)定的實質(zhì)性要求”。簡而言之，政府采購非招標方式確定成交供應(yīng)商的原則是：在滿足采購需求的前提下最低價成交。這是一種基于市場交易的成交原則，與公開招標綜合評分的評審原則有本質(zhì)差別。這些差異不僅使得非招標方式的采購文件不會再有星號條款、非招標方式的評審不會再有“負偏離” 甚至是“負偏離折價”，還使得評審專家的角色逐漸從法官向陪審員轉(zhuǎn)變及評審程序的簡化?？傊?，與傳統(tǒng)招標方式相比，非招標方式簡化了程序，降低了對代理機構(gòu)程序操作的依賴，從根本上做到了還權(quán)于采購人。
值得關(guān)注的是，《條例》第三十四條明確了最低評標價法是指投標文件滿足招標文件全部實質(zhì)性要求且投標報價最低的供應(yīng)商為中標候選人的評標方法。技術(shù)、服務(wù)等標準統(tǒng)一的貨物和服務(wù)項目，應(yīng)當采用最低評標價法。細細品味，這是否意味著政府采購的公開招標，正在向在滿足采購需求的前提下，最低價中標的原則轉(zhuǎn)變？而技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊不能確定詳細需求的，則應(yīng)該采用非招標方式，不再強調(diào)招標方式的重要性。或許某一天，在滿足采購需求前提下，最低價成交將成為政府采購的基本評審規(guī)則，綜合評分法只是政府采購評審規(guī)則的特例。政府采購評審規(guī)則的統(tǒng)一，為政府采購實現(xiàn)與GPA規(guī)則的接軌鋪平了道路。
重溫政府采購法，特別是政府采購法的第三十四條至第三十七條對貨物和服務(wù)招標的明確規(guī)定可以看出，政府采購中的貨物和服務(wù)招標至少在這4個方面無須執(zhí)行招標投標法?！稐l例》第三十條至第三十四條更是明確規(guī)定：政府采購的貨物和服務(wù)招標，應(yīng)當公開采購預(yù)算；應(yīng)當按照財政部規(guī)定標準來編制招標文件；應(yīng)當在規(guī)定的情形下采用最低評標價法來評標等?？梢哉f，從資格條件設(shè)置到投標報價要求、評標方法、評標標準以及合同格式，政府采購的貨物和服務(wù)招標都無需執(zhí)行招標投標法的規(guī)定。同時，招標投標法實施條例第八十四條也明確：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
從多年實踐來看，各地財政部門在執(zhí)行政府采購貨物和服務(wù)招標時，從來都是執(zhí)行18號令，只是遇上政府采購法和18號令找不到依據(jù)的個別情形時，一些地方才不得已在招標投標法里尋找依據(jù)。可以預(yù)見，隨著政府采購法的完善，待新的18號令出臺后，政府采購的貨物、服務(wù)招標完全可以做到有法可依，并將實現(xiàn)與政府采購非招標方式的無縫對接，共筑我國完整的政府采購法制體系。
此外，政府采購質(zhì)疑投訴機制也有著自身的特點。政府采購法第五十六條規(guī)定：“政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當在收到投訴后三十個工作日內(nèi)，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關(guān)的當事人。”顯然，投訴處理決定只能針對投訴事項。如果在投訴處理中發(fā)現(xiàn)投訴事項之外的違法問題，財政部門應(yīng)啟動財政監(jiān)督檢查。投訴處理和監(jiān)督檢查都是財政部門監(jiān)管政府采購活動的手段，但是兩者存在諸多區(qū)別：其一，目的不同，投訴處理的目的是解決供應(yīng)商對采購結(jié)果的爭議，監(jiān)督檢查則是發(fā)現(xiàn)采購過程中存在的問題；其二，范圍不同，投訴處理只針對投訴事項，監(jiān)督檢查則涵蓋采購全過程；其三，手段不同，20號令規(guī)定財政部門處理投訴原則上采取書面審查的辦法，財政檢查的手段則豐富得多；其四，主體不同，投訴處理和監(jiān)督檢查分屬財政部門不同的內(nèi)部機構(gòu)；其五，結(jié)果不同，投訴處理決定只認定采購過程和結(jié)果，財政檢查處理決定則可以作出糾正和處罰。由此可見，政府采購的投訴處理是一種基于市場的仲裁行為，不是依照一般的行政程序來進行的，雖然它也是由行政機關(guān)作出的，但與財政監(jiān)督檢查等行政行為有著本質(zhì)區(qū)別，它不具有具體行政行為的性質(zhì)和特征。
另一個現(xiàn)實問題是：財政部門的投訴處理行為應(yīng)該承擔(dān)全面檢查的義務(wù)還是只需承擔(dān)對投訴事項進行審查的義務(wù)？政府采購法第五十八條規(guī)定：“投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟?！庇杏^點認為：投訴處理決定是財政部門依法作出的，應(yīng)該按照行政復(fù)議法和行政訴訟法的要求，承擔(dān)全面審查采購項目整個過程的責(zé)任，投訴處理必須與全面財政檢查同步。但是，如果投訴處理必須全面審查采購項目整個過程，那么，投訴人就只需鳴鼓喊冤，無需提供具體的投訴事項和投訴依據(jù)，投訴這一救濟機制很可能被不法供應(yīng)商濫用。同時，投訴變成了啟動財政監(jiān)督檢查的前提條件，財政部門將投訴處理決定和財政檢查處理決定合并，那投訴處理還有什么意義呢？據(jù)此，筆者認為，財政部門處理投訴事項，只需承擔(dān)進行全面檢查投訴事項的責(zé)任，在處理投訴過程中發(fā)現(xiàn)其他違法行為的，可以立案進行財政監(jiān)督檢查。質(zhì)疑投訴是政府采購提供給供應(yīng)商基于市場的救濟機制，如果市場沒有反應(yīng)，監(jiān)管機構(gòu)沒有主動糾偏的責(zé)任。
政府采購本質(zhì)上是政府部門使用預(yù)算資金的規(guī)則，采購人作為主體責(zé)任人，本應(yīng)承擔(dān)政府采購的各項責(zé)任，包括符合采購需求、遵守采購程序、提高采購資金使用效率等。而承擔(dān)政府采購監(jiān)管職責(zé)的財政部門，應(yīng)做好裁判員，確保采購程序和規(guī)則的執(zhí)行，在出現(xiàn)爭議的時候，履行好仲裁職責(zé)。作為連接政府和市場的接口，政府采購應(yīng)該更多地遵守市場規(guī)則，監(jiān)管的重點也在程序和規(guī)則上，逐步實現(xiàn)財政監(jiān)管從注重過程控制向結(jié)果評價的轉(zhuǎn)變。
按法律條文說話，是這場討論的原則。不斷深入地討論才發(fā)現(xiàn)，多年“政府采購非標方式沿用招標做法，招標方式沿用招投標法思路”的實操習(xí)慣，在《條例》面前顯得多么蒼白無力。掩卷長思，《條例》的頒布實施，更加明確了政府采購改革的方向，而對過去傳統(tǒng)招標方式的反思，更敦促我們?nèi)ニ伎颊少彽谋举|(zhì)。（作者：印鐵軍，單位：湖南省財政廳政府采購處）
來源：中國政府采購報
