◆ 未按招標(biāo)文件要求提供樣品，是否為無效標(biāo)？
◆ 以律師函形式提交的政府采購質(zhì)疑，是否有效？
◆ 代理機(jī)構(gòu)已對一家供應(yīng)商的質(zhì)疑作了答復(fù)，
另一家投標(biāo)供應(yīng)商對該答復(fù)結(jié)果不滿意，是否有權(quán)提起質(zhì)疑？
案情
某地家具采購項(xiàng)目，采購人提供的采購清單要求提供樣品，采購代理機(jī)構(gòu)在制作招標(biāo)文件時(shí)，技術(shù)清單部分載明“須提供樣品”，備注也載明“需提供樣品”，但評分辦法中未寫明“未提供樣品視為不合格標(biāo)”。由于評審專家未仔細(xì)查閱招標(biāo)文件，將未提供樣品的A公司列入評審范圍，最終A公司中標(biāo)，其余4家提供了樣品的供應(yīng)商未中標(biāo)。
中標(biāo)公告發(fā)布后，落標(biāo)供應(yīng)商B提出質(zhì)疑，認(rèn)為招標(biāo)文件中注明“須提供樣品”，即必須提供樣品，而A公司未提供樣品，不滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，應(yīng)作無效標(biāo)處理。收到質(zhì)疑后，代理機(jī)構(gòu)組織原評審專家進(jìn)行論證，認(rèn)定第一中標(biāo)候選人A公司為無效標(biāo)，順延第二中標(biāo)候選人中標(biāo)，并將答復(fù)函以書面形式通知A公司及其他落標(biāo)供應(yīng)商。
代理機(jī)構(gòu)發(fā)出答復(fù)函的第三天，A公司向代理機(jī)構(gòu)發(fā)來律師函，稱對答復(fù)函的內(nèi)容不服。代理機(jī)構(gòu)針對該律師函組織專家作出答復(fù)，維持原結(jié)果。隨后，A公司向政府采購監(jiān)管部門提出了投訴，監(jiān)管部門未受理，理由為政府采購質(zhì)疑投訴中沒有律師函這一形式。A公司應(yīng)先提出質(zhì)疑，對采購人、代理機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑答復(fù)結(jié)果不滿意后再提起投訴。A公司遂又向采購人、代理機(jī)構(gòu)提交了質(zhì)疑函。代理機(jī)構(gòu)收到其質(zhì)疑后犯了難：A公司是否有權(quán)提出此次質(zhì)疑？質(zhì)疑是否已過了有效期？
分析
本案中有三個(gè)關(guān)鍵問題：第一，未按招標(biāo)文件要求提供樣品的供應(yīng)商中了標(biāo)，是否應(yīng)作無效投標(biāo)處理；第二，供應(yīng)商以律師函形式提交的質(zhì)疑是否有效；第三，代理機(jī)構(gòu)已對一家參與投標(biāo)供應(yīng)商的質(zhì)疑作出答復(fù)，另一家參與投標(biāo)的供應(yīng)商對該答復(fù)結(jié)果不滿意，是否有權(quán)提起質(zhì)疑？記者就此采訪了多位專家。
無效投標(biāo)取決于是否響應(yīng)了招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求
“首先需要明確一點(diǎn)，并非所有不符合招標(biāo)文件要求的投標(biāo)都會被作為無效投標(biāo)。因?yàn)閺慕^對的角度看，投標(biāo)文件不可能完全符合招標(biāo)文件要求，就像兩個(gè)人跑步不可能同時(shí)到達(dá)，之所以同時(shí)到達(dá)，是因?yàn)槲覀兊挠?jì)時(shí)設(shè)備不夠精確。這也是為什么要把招標(biāo)文件的要求分為實(shí)質(zhì)要求和非實(shí)質(zhì)要求的原因。”南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒開門見山地表示。
何紅鋒指出，本案中，判斷A公司的投標(biāo)文件與招標(biāo)文件的偏差是否為實(shí)質(zhì)性的，首先要看招標(biāo)文件是否明確把提供樣品列為實(shí)質(zhì)性要求。由于招標(biāo)文件未明確把提供樣品列為實(shí)質(zhì)性要求，則應(yīng)根據(jù)樣品的作用來分析。如果在評審過程中需要對樣品進(jìn)行評審，那么，樣品應(yīng)占有一定的分值，這就不太可能忽視A公司未提供樣品的情況。而本案中很可能在評審環(huán)節(jié)無需對樣品進(jìn)行評審、比較、打分，不需要評審的內(nèi)容，很難理解為應(yīng)屬于實(shí)質(zhì)性要求。因此，本案中，未提供樣品不應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)質(zhì)性偏離。
與何紅鋒的觀點(diǎn)類似，北京觀韜律師事務(wù)所律師孟慶亮援引了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部第18號令）的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。18號令第十八條規(guī)定，“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定并標(biāo)明實(shí)質(zhì)性要求和條件”；第五十六條規(guī)定，“投標(biāo)文件屬下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)在資格性、符合性檢查時(shí)按照無效投標(biāo)處理：……（四）不符合法律、法規(guī)和招標(biāo)文件中規(guī)定的其他實(shí)質(zhì)性要求的”；第四十四條規(guī)定，“評標(biāo)工作由招標(biāo)采購單位負(fù)責(zé)組織，具體評標(biāo)事務(wù)由招標(biāo)采購單位依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)，并獨(dú)立履行下列職責(zé)：（一）審查投標(biāo)文件是否符合招標(biāo)文件要求，并作出評價(jià)……”依據(jù)上述規(guī)定，評標(biāo)委員會依法獨(dú)立履行審查投標(biāo)文件是否符合招標(biāo)文件要求并作出評價(jià)的職責(zé)。投標(biāo)文件必須符合的實(shí)質(zhì)性要求和條件，應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中明確規(guī)定并標(biāo)明。本案中，評標(biāo)委員會若查明招標(biāo)文件將提供樣品明確規(guī)定并標(biāo)明為實(shí)質(zhì)性要求，而第一中標(biāo)候選人A公司不符合該要求，則通過質(zhì)疑復(fù)核改變原評標(biāo)結(jié)果并無不妥。
東部某省政府采購監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人X主任從另一角度給出了不同的觀點(diǎn)。X主任追問：“本案中的中標(biāo)結(jié)果是由采購人確認(rèn)的，還是由采購人授權(quán)代理機(jī)構(gòu)直接確認(rèn)的？”如果是采購人確認(rèn)的，那么采購人應(yīng)該會在評審活動(dòng)結(jié)束后發(fā)現(xiàn)A公司未提供樣品，關(guān)鍵就在于采購人如何看待樣品的重要性。“如果采購人認(rèn)為樣品很重要，那么本案的招標(biāo)文件、評審過程均存在重大疏漏，招標(biāo)文件未明確將提供樣品作為實(shí)質(zhì)性要求，在評審環(huán)節(jié)，專家顯然未實(shí)地查看、比較樣品，這就需要重新組織采購活動(dòng)。如果采購人認(rèn)為樣品沒有那么重要，將未提供樣品的A公司確認(rèn)為中標(biāo)人，那么A公司的中標(biāo)資格就不應(yīng)被取消。”
律師函與政府采購質(zhì)疑函有著顯著區(qū)別
《政府采購法》第五十二條規(guī)定，“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個(gè)工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑?！比欢?，法律法規(guī)并未明確政府采購質(zhì)疑的格式，本案所涉及的第二個(gè)關(guān)鍵問題便與此相關(guān)：供應(yīng)商以律師函形式提交的質(zhì)疑，是否有效？
多位受訪專家表示，律師函不能替代質(zhì)疑函或投訴函，二者在格式、內(nèi)容、功用等方面存在顯著區(qū)別。何紅鋒認(rèn)為，供應(yīng)商以律師函形式提交的文件，不屬于政府采購中的質(zhì)疑，也不能理解為律師函本身就是質(zhì)疑。政府采購質(zhì)疑一般都有正式的格式，包括質(zhì)疑人、被質(zhì)疑人、被質(zhì)疑采購項(xiàng)目、質(zhì)疑事項(xiàng)等內(nèi)容。
對此，也有專家持不同意見，認(rèn)為《政府采購法》并未規(guī)定必須以何種形式、何種文件名稱、何種格式提出質(zhì)疑，也未規(guī)定哪種形式有效、哪種無效，因此，只要是明確表達(dá)了質(zhì)疑內(nèi)容的文件，均屬有效。
“《民法通則》第六十三條規(guī)定，公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。其第六十五條規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。”在孟慶亮看來，根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，政府采購供應(yīng)商可以通過其委托的律師提出書面質(zhì)疑，但應(yīng)同時(shí)提交依法簽署的授權(quán)委托書。
答復(fù)結(jié)果引發(fā)實(shí)質(zhì)性變化，質(zhì)疑時(shí)限可重新起算
此前代理機(jī)構(gòu)已對B公司的質(zhì)疑作出書面回復(fù)，該答復(fù)函涉及A公司的切身利益，A公司再次提起質(zhì)疑，代理機(jī)構(gòu)是否應(yīng)受理？對這一問題，受訪者普遍表示，代理機(jī)構(gòu)對B公司的答復(fù)實(shí)質(zhì)上改變了中標(biāo)結(jié)果，如果A公司認(rèn)為該種改變損害了其權(quán)益，自然有權(quán)提出質(zhì)疑。
“由于落標(biāo)供應(yīng)商的質(zhì)疑，原中標(biāo)供應(yīng)商被取消了中標(biāo)資格，但此前的質(zhì)疑處理過程中標(biāo)供應(yīng)商并未參與。在政府采購?fù)对V處理案件中，類似現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。本案中，代理機(jī)構(gòu)對B公司的質(zhì)疑答復(fù)結(jié)果直接影響到A公司的利益，A公司可以質(zhì)疑，也可向財(cái)政部門提起投訴，或向法院提起訴訟。”X主任告訴記者，這一現(xiàn)象類似于行政訴訟案件中的“第三人”。《行政訴訟法》第二十九條規(guī)定，公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。
關(guān)于質(zhì)疑時(shí)限，何紅鋒詳細(xì)闡述了他的觀點(diǎn)。代理機(jī)構(gòu)對一家投標(biāo)供應(yīng)商的質(zhì)疑作出了答復(fù)，如果答復(fù)結(jié)果沒有帶來任何變化（如對評標(biāo)結(jié)果的質(zhì)疑，答復(fù)結(jié)果沒有改變評標(biāo)結(jié)果），此時(shí)，其他供應(yīng)商提出質(zhì)疑的時(shí)限不能另行起算，即仍為《政府采購法》第五十二條規(guī)定的“知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個(gè)工作日”，若超出質(zhì)疑提起的時(shí)限要求，代理機(jī)構(gòu)不應(yīng)受理。但是，如果提出質(zhì)疑后，被質(zhì)疑的內(nèi)容被改正了，其他供應(yīng)商便獲得了質(zhì)疑時(shí)限重新起算的權(quán)利，因?yàn)樾碌慕Y(jié)果很可能損害了其他供應(yīng)商的利益。就本案而言，代理機(jī)構(gòu)對B公司的質(zhì)疑答復(fù)函取消了A公司的中標(biāo)資格，則其書面通知A公司的時(shí)間，就是A公司提起質(zhì)疑的起算時(shí)間。判斷A公司的質(zhì)疑是否有效，只要看其本次質(zhì)疑是否超過七個(gè)工作日即可。
有專家提出，按照政府采購法律規(guī)定，若無質(zhì)疑程序則不能提起投訴。X主任則認(rèn)為，A公司沒有必要再次質(zhì)疑，等待采購人、采購代理機(jī)構(gòu)答復(fù)，然后提起投訴。“雖然A公司提交的律師函可能因格式問題不具備法律效力，但代理機(jī)構(gòu)已對該律師函作了書面答復(fù)，A公司便可拿著律師函及代理機(jī)構(gòu)的書面回復(fù)，直接向政府采購監(jiān)管部門提起投訴，因?yàn)锳公司的利益受損、其提起質(zhì)疑及受理已成為既定事實(shí)?！盭主任解釋道。
本案中各個(gè)問題環(huán)環(huán)相扣、錯(cuò)綜復(fù)雜，較有啟發(fā)意義。除上文討論的三個(gè)問題外，采訪中，不少專家發(fā)問“未對樣品進(jìn)行實(shí)地評審，那招標(biāo)文件為何還要求提供樣品，不知道樣品究竟有何作用”，并表示“這種做法比‘?dāng)[樣評審’的后果更惡劣”。值得欣慰的是，財(cái)政部近期發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（征求意見稿）否定了實(shí)踐中動(dòng)輒要求投標(biāo)供應(yīng)商提供樣品的做法，并規(guī)定“要求投標(biāo)人提供樣品的，采購人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確規(guī)定，并支付樣品制作費(fèi)或者給予合理補(bǔ)償”，本案中的類似現(xiàn)象有望減少。
此外，也有專家提出，本案中，評審專家甚或采購人是否依法依規(guī)履行了自己的職責(zé)？是否應(yīng)依法對其進(jìn)行懲處？還有專家質(zhì)疑“代理機(jī)構(gòu)組織原評審專家進(jìn)行論證，認(rèn)定第一中標(biāo)候選人A公司為無效標(biāo)，順延第二中標(biāo)候選人中標(biāo)”這一行為是否合法。由原評審委員會的專家進(jìn)行論證，應(yīng)屬重新評審，而我國政府采購法律法規(guī)對重新評審持嚴(yán)格的限制態(tài)度?！墩少彿▽?shí)施條例》第四十四條規(guī)定，“除國務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定的情形外，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照國務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定組織重新評審的，應(yīng)當(dāng)書面報(bào)告本級人民政府財(cái)政部門。”就本案而言，從程序上看，代理機(jī)構(gòu)組織重新評審，是否報(bào)告了本級人民政府財(cái)政部門？從事由上看，《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》（財(cái)庫〔2012〕69號）規(guī)定，“評審結(jié)果匯總完成后，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)和評審委員會均不得修改評審結(jié)果或者要求重新評審，但資格性檢查認(rèn)定錯(cuò)誤、分值匯總計(jì)算錯(cuò)誤、分項(xiàng)評分超出評分標(biāo)準(zhǔn)范圍、客觀分評分不一致、經(jīng)評審委員會一致認(rèn)定評分畸高、畸低的情形除外。出現(xiàn)上述除外情形的，評審委員會應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場修改評審結(jié)果，并在評審報(bào)告中明確記載。”本案是否屬于69號文列舉的例外情形？顯然不是。（記者 戎素梅）
來源：中國政府采購報(bào)
