問：我是地市級政府采購管理辦公室的一名工作人員。最近，市采購中心向我們反映，有一個公開招標的政府采購項目，第一中標候選人無故放棄了中標資格，并要求退還投標保證金。我們認為不應退還，但沒有查到明確的法律法規(guī)條款。請問應該退還嗎？
答：討論這個問題之前，我們有必要先來看下投標保證金的作用。要求投標人按照招標文件的規(guī)定提交投標保證金，是招標活動的慣例。通過向投標人收取投標保證金，促使投標人嚴肅對待自己的投標行為，避免和減少由于投標人的行為給采購人帶來的損失，是對采購人的一種保護措施。
根據相關法規(guī)和招標文件的規(guī)定，投標保證金可以有效約束投標人違反招標活動的行為，如投標截止時間后至投標有效期結束期間無正當理由撤銷或主動修改其投標文件；收到中標通知書后，中標供應商不按照招標文件的規(guī)定，與采購人簽訂政府采購合同或提交履約保證金。同時，投標保證金還能防范投標人的嚴重違法行為，比如其在投標文件中提供虛假材料謀取中標、串通投標等等。
關于投標保證金的退還，《政府采購法》未作明確規(guī)定；《政府采購法實施條例》第三十三條第二款明確，采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內退還未中標供應商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內退還中標供應商的投標保證金。不過，該條也沒有詳細規(guī)定中標候選人棄標后，是否有權索要投標保證金，也就是我們所討論的這個問題。
《招標投標法》及其實施條例對投標保證金的退還和管理規(guī)定得相對詳細一些?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款明確，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第七十四條明確，中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。
基于此，有必要進一步分析這個采購項目的性質，是否可以執(zhí)行《招標投標法》以及《招標投標法實施條例》的上述規(guī)定。如果本案中的這個采購項目屬于政府采購工程以及工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，根據《政府采購法實施條例》的有關規(guī)定，可適用《招標投標法》及其實施條例；如果屬于一般的貨物、服務類采購，則適用《政府采購法》及其實施條例。
不過，無論該項目能否執(zhí)行《招標投標法》及其實施條例的有關規(guī)定，筆者認為，《招標投標法實施條例》第七十四條的有關規(guī)定，均值得參考借鑒。
實踐中，中標供應商由于種種問題，拒不簽訂采購合同的現象時有發(fā)生。也正因此，業(yè)界普遍認為，在招標活動中可用收取投標保證金來約束投標人的行為。為防范上述類似現象，建議采購人或者采購代理機構在編制招標文件時，在招標文件中明確規(guī)定投標保證金不予退還的情形。如發(fā)生第一中標候選人無故棄標，則不予退還投標保證金。
此外，需要注意的是，采購人或者采購代理機構在編制招標文件時應合理確定投標保證金不予退還的情形，不能列入對投標供應商不公平的條款。（文字/陳美君）
來源：中國政府采購報
