南開大學法學院教授何紅鋒
支付中標服務費應是一種特殊情況
在政府采購和工程招標投標領域，招標代理公司是否可以或者應該收取中標服務費，是一個長期存在爭議的問題。這個問題可以分解為兩個問題：第一，是否可以收??；第二，是否應該收取。分析這一問題是基于招標服務費這樣的現(xiàn)實：招標文件規(guī)定，由招標項目的中標人向招標代理公司支付中標服務費。
中標服務費是否可以收取
在相關法律法規(guī)中并無中標服務費這一概念。如果單從字面來理解，這一費用是基于中標服務而產(chǎn)生的費用，接受這一服務的只能是中標人。如果中標人需要中標服務，招標人或者采購人能否給中標人指定提供中標服務的招標代理公司呢？答案應該是否定的。因為這樣的結(jié)果就屬于強買強賣了?！斗床徽敻偁幏ā返谑l規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！比绻袠朔召M是由于招標代理公司向中標人提供中標服務，而在招標文件中規(guī)定由中標人向招標代理公司支付的，這樣的招標文件應該是違法的。
實踐中，幾乎沒有人把中標服務費理解為由于招標代理公司向中標人提供中標服務而收取的費用。業(yè)界普遍認為，中標服務費是對招標代理服務費的一種“俗稱”，將其理解為招標代理公司向招標人提供服務而收取的費用?！墩袠舜矸帐召M管理暫行辦法》（計價格[2002]1980號，以下簡稱1980號文）第三條規(guī)定：“本辦法所稱招標代理服務收費，是指招標代理機構(gòu)接受招標人委托，從事編制招標文件（包括編制資格預審文件和標底），審查投標人資格，組織投標人踏勘現(xiàn)場并答疑，組織開標、評標、定標，以及提供招標前期咨詢、協(xié)調(diào)合同的簽訂等業(yè)務所收取的費用?！睋?jù)此，招標代理公司接受招標人委托，為招標人提供服務，理應由招標人向招標代理公司支付招標代理費。1980號文也確實是這樣規(guī)定的，其第十條明確，招標代理服務實行“誰委托誰付費”。但該文發(fā)出不到一年，2003年9月15日，《國家發(fā)展改革委辦公廳關于招標代理服務收費有關問題的通知》（發(fā)改辦價格［2003］857號）發(fā)布，將1980號文第十條中的“招標代理服務實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標代理服務費用應由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定”。
從《合同法》有關內(nèi)容來看，招標人向招標代理公司支付招標代理服務費，屬于招標人的債務?！逗贤ā返诎耸臈l規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意?！闭袠巳藢⒅Ц墩袠舜矸召M的合同義務轉(zhuǎn)移給第三人（中標人），而債權(quán)人（招標代理公司）也同意這一做法，因此，這樣的轉(zhuǎn)讓是成立的。將中標人應當支付招標代理服務費的要求寫入招標文件，投標人參加投標，也可以理解為接受了這一要求。這樣就構(gòu)成了“招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定”。
因此，將中標服務費理解為招標代理服務費，并在招標文件中規(guī)定由中標人向招標代理公司支付的做法是合法的。在當前簡政放權(quán)的大形勢下，招標代理服務費也由1980號文規(guī)定的政府指導價改為市場價，這意味著將來行政機關（包括價格行政管理部門）不會再對招標代理服務費進行干預，當然也不會干預相關主體自行約定如何支付。也就是說，今后以收取中標服務費的方式收取招標代理服務費，也不會是非法的。
中標服務費與正常的市場運行要求相悖
在正常的市場運行中，市場主體應遵循“誰委托誰付費”原則，即由接受服務的招標人向提供服務的招標代理公司支付招標代理費。特殊情況下，債務人可轉(zhuǎn)移債務，如第三人正要向債務人支付合同款，為簡化資金流轉(zhuǎn)程序，約定由第三人直接向債權(quán)人支付。但目前招標行業(yè)中的招標代理費顯然不屬于這種情況。與招標人直接向招標代理公司支付招標代理費相比，由中標人付費存在以下問題：
第一，本可以一次完成的資金支付（招標人向招標代理公司支付），變成了兩次支付（中標人向招標代理公司支付，招標人向中標人支付）。而在市場經(jīng)濟中，資金每增加一次流轉(zhuǎn)，一定意味著成本的增加。由于增加的成本最終由招標人承擔，因此，對招標人不利。
第二，長期以來，招標代理服務市場的實際收費低于政府指導價下限。這一情況是否合法，本文暫不討論。如果由招標人直接向招標代理公司支付，雙方往往會按照市場的實際情況進行價格談判。但如果由中標人支付，招標人不會與招標代理公司進行價格談判，中標人則沒有機會與招標代理公司進行價格談判，招標文件規(guī)定的招標代理費往往高于招標代理服務市場的實際價格。提高的這部分價格，投標人必定會以更高的價格計入投標報價，最終由招標人承擔，對招標人不利。
第三，無數(shù)的市場交易行為表明，如果采購人失去了合同價款的支付權(quán)，其采購的貨物或服務很難保證質(zhì)量。這種服務質(zhì)量的降低，最終要由招標人承受，對招標人不利。
第四，有時會出現(xiàn)招標失敗等情況，導致中標服務費無法收取。這一結(jié)果看似對招標人有利，但問題是此時招標代理公司的服務未獲得相應報酬，違背了《合同法》中公平性的基本原則。并且，這樣的不公平是對市場秩序的一種破壞。如果招標代理公司主張要求招標人支付招標代理費，是會獲得支付的。
既然由中標人支付招標代理費對招標人有諸多不利，為什么還有那么多的項目由中標人付費呢？其根本原因在于我國招標代理市場化程度不高。在招標代理費實行政府指導價的年代，政府指導價本身就說明這一領域的市場化程度還不高。在具體項目上，很多招標人要求由中標人支付招標代理費的理由是工程款或采購款中無法列支。1980號文第十條規(guī)定：“工程招標委托人支付的招標代理服務費，可計入工程前期費用。貨物招標和服務招標委托人支付的招標代理服務費，按照財政部門規(guī)定列支?！庇烧块T規(guī)定工程款或采購款的具體列支項目，也說明了這一領域市場化程度較低。不過，雖然1980號文有此規(guī)定，很多招標人還是嫌列支招標代理費麻煩。按照上文的分析，由中標人支付中標服務費，最后的結(jié)果是招標人支付的費用更高，但由于市場化程度不高，招標人往往并不在意這樣的結(jié)果。
結(jié)論
中標服務費本質(zhì)上是招標代理服務費。如果把中標服務費理解為招標代理公司為中標人提供服務而收取的費用，則中標服務費是違法的。隨著招標代理市場化程度的提高，一般情況下不應再出現(xiàn)由中標人支付中標服務費的情況。但是，特殊情況下，可存在當前意義上的中標服務費，但其名稱應明確為招標代理服務費。
上海建緯（天津）律師事務所律師付大學
中標服務費違反《合同法》自愿原則
中標人支付中標服務費，一般可看作第三人代為履行。在招標代理合同中，招標人和招標代理機構(gòu)是合同當事人，而中標人則是該合同的第三人。第三人代為履行，一般情況下要經(jīng)過債權(quán)人（招標代理機構(gòu)）和第三人（中標人）的“自愿”同意。需要債權(quán)人自愿同意的原因在于，第三人代為履行直接關系到債權(quán)人的債權(quán)能否完全實現(xiàn)。如果第三人的履行明顯不利于債權(quán)人、增加債權(quán)人成本或者可能給債權(quán)人造成其他損害的，債權(quán)人有拒絕權(quán)。需要第三人自愿同意則是因為由第三人承擔義務。非經(jīng)第三人的同意，合同當事人無權(quán)為第三人設定義務，這是《合同法》自愿原則和合同相對性推導出來的一個樸素原理。
由中標人支付中標服務費，違反了《合同法》的自愿原則。中標人付費，表面上看似出于招標代理機構(gòu)的自愿（自愿簽訂招標代理合同）與中標人的自愿（自愿投標并響應招標文件），滿足了自愿同意的要件。但實質(zhì)上，中標人付費并不是出于招標代理機構(gòu)和中標人的真正自愿，而是不得不“同意”。
首先，從招標代理機構(gòu)的角度講，中標服務費既存在風險，又不能及時支付。風險在于：若某招標項目沒有中標人，中標服務費就無人支付。實踐中，很多招標代理合同中會約定，沒有中標人視為未完成招標代理服務，招標代理機構(gòu)既無法向中標人主張、也無權(quán)向招標人主張中標服務費。不能及時支付，則表現(xiàn)在招標完成后招標代理機構(gòu)才能拿到中標服務費。招標代理機構(gòu)不得不“同意”這種約定，是其與招標人的市場地位不平等使然，在“僧多粥少”、市場競爭激烈的情形下，難以拒絕“中標人付費”的要求。
其次，從中標人的角度講，如果不響應“由中標人支付中標服務費”的要求，就不可能中標。一般而言，招標代理合同中約定由中標人支付中標服務費后，招標人都會在招標文件中明確中標服務費的問題。因此，中標人同意由其支付中標服務費是響應招標文件的必然要求，更無自愿可言。
最后，《合同法》中的自愿原則一定是實質(zhì)上的自愿，而不是形式上的自愿。不能僅僅因為合同文件中當事人“同意”了中標人付費，就認為符合《合同法》的自愿原則，而要看中標服務費在實際執(zhí)行中是否真正實現(xiàn)了所有當事人實質(zhì)上的自愿。
已廢止的《國家發(fā)展改革委辦公廳關于招標代理服務收費有關問題的通知》（發(fā)改辦價格［2003］857號）的有關規(guī)定不合理。857號文提出，“招標代理服務費用應由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定”。這雖然不違反上位法的規(guī)定，但縱容了招標人將其意思強加于招標代理機構(gòu)和中標人，是一條合法但不合理的規(guī)定。這條不合理的規(guī)定，導致招標代理費的收取在實踐中違反了《合同法》的自愿原則。
天津城建大學經(jīng)管學院副教授李德華
中標人支付招標代理費的肯定性分析
關于“中標人支付招標代理服務費”是否正當?shù)臓幷撚蓙硪丫?，對其弊端也多有論述，筆者不再贅述，而將分析限定于肯定性的視角。需先明確的是，“中標服務費”一詞易令人誤解為“投標人為中標而向招標代理機構(gòu)支付的服務費用”，故本文直接使用“中標人支付招標代理服務費”的說法。
招標人、招標代理機構(gòu)與投（中）標人的博弈
由中標人支付招標代理服務費，對招標人與招標代理機構(gòu)均有積極意義。對于招標人而言，將本應由其支付的招標代理費由中標人支付，可簡化支付關系和支付環(huán)節(jié)。招標人在對外支付有關價款時，可由一個主體即中標人支付完成。
對于招標代理機構(gòu)而言，由中標人支付招標代理費的意義更為重大。合同訂立過程中，若招標代理機構(gòu)與招標人的預期均為招標人直接支付招標代理費，則由于其競爭博弈的本質(zhì)，招標人勢必盡其最大締約能力與招標代理機構(gòu)討價還價，導致招標代理費降低，最終招標代理機構(gòu)僅能獲得較低的利潤空間。但若招標人與招標代理機構(gòu)締約過程中均有中標人支付招標代理費的預期，則雙方的競爭博弈將大為弱化，甚至轉(zhuǎn)為合作博弈，招標人利用其優(yōu)勢地位討價還價的動力顯著減弱，招標代理機構(gòu)有望獲得較理想的支付價格。進一步講，有望普遍實現(xiàn)較理想的服務價格，對招標代理行業(yè)的良性發(fā)展也有促進作用。
事實上，由中標人支付招標代理費的模式，對于中標人也未見明顯的損害。從資金流轉(zhuǎn)的角度分析，對項目各相關主體作閉環(huán)考慮時，招標人必然是唯一的支付主體，所有費用均通過合約安排直接或間接地由招標人最終承擔。因此，即便約定了中標人支付招標代理費，中標人也可將該筆費用充分考慮在報價中，從而通過中標合同轉(zhuǎn)移至招標人，即“羊毛出在羊身上”。當各投標人均理性考量該筆費用時，中標人的利潤空間并不必然壓縮。合約條款安排決定了當事人的締約行為。假定各理性投標人可接受的利潤底線不變，投標決策時能夠知曉招標代理費支付主體這一充分信息，則以款項支付為核心的權(quán)利義務必然通過合約安排形成新的平衡，且與招標人直接支付招標代理費的情形等價。
中標人付費的法理基礎
投標人對中標人付費多有微詞，通常基于以下原因：第一，部分投標人在作投標決策時不夠理性，導致利潤空間壓縮，進一步擾動全體投標人，形成不理性的慣性思維，蔓延至整個市場。第二，部分投標人認為這是對投標人締約自由的侵犯。為何將該筆費用強加于投標人？或為何事實上使投標人喪失了與招標代理機構(gòu)討價還價的可能？第三，因競爭激烈而在訂立合同階段不占優(yōu)勢的市場主體，難免存在宣泄不滿情緒的必要。這類情緒會以諸多途徑和表現(xiàn)形式反映至政府主管部門，這本質(zhì)上是一個偽問題。故僅允許招標人直接支付的觀點較為普遍，并可能導致以此為基本面判斷，出臺相應的市場監(jiān)管規(guī)定。
否定中標人支付招標代理費，在現(xiàn)行法律體系下存在違法的可能。中標人支付招標代理費，其法律性質(zhì)屬“第三人代為履行”，已為《合同法》第六十五條所規(guī)定。在招標代理費支付的問題上，債務人是招標人，債權(quán)人是招標代理機構(gòu)，而第三人是中標人。債務人與債權(quán)人的約定當指委托招標代理合同。該制度雖不以第三人的同意為要件，但由于中標人參加了投標，以其投標行為實質(zhì)性響應了招標文件，構(gòu)成了同意，加強了第三人履行的正當性。
否定中標人支付，也存在違反當事人意思自治的可能。按照《合同法》一般原理，有法定的，從其規(guī)定；當事人另有約定的，從其約定；當事人的約定違反了法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。中標人支付招標代理費，顯然并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在特定行業(yè)出臺強制性的例外規(guī)定，如規(guī)定“禁止誰委托誰付費”時，也應有充分的立法理由?？赡艿睦碛扇纾涸撟龇▽ν稑巳耍ê袠巳耍┰斐芍卮髶p害，或嚴重擾亂了招標市場及其監(jiān)督管理。但目前仍未見理論界或?qū)崉战缣峁┝钊诵欧脑u估報告?，F(xiàn)階段采取保守態(tài)度，尊重招標各方主體的意思自治，仍具有更強的正當性?！蛾P于招標代理服務收費有關問題的通知》將《招標代理服務收費管理暫行辦法》第十條中“招標代理服務實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標代理服務費用應由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定”，可看作尊重當事人意思自治的合同法理回歸。
中標人拒絕或無法支付時代理機構(gòu)的救濟渠道
實踐中，可能影響招標代理服務費支付的常見情形有：不履行，即中標人拒絕支付；不適當履行，即中標人雖同意支付，但對費用金額持不同意見或未及時履行；因招標失敗等未產(chǎn)生中標人。
若將中標人支付招標代理費理解為《合同法》中的債務轉(zhuǎn)移，則必然推導出以下結(jié)論：債務轉(zhuǎn)移經(jīng)第三人同意后，原債務人（招標人）退出債的法律關系，原債務消滅，由第三人（中標人）成為新的債務人履行債務。招標代理機構(gòu)是招標人的代理人，招標代理費是對其服務的補償。招標代理機構(gòu)雖也有經(jīng)營風險，但畢竟不應像建設工程合同或買賣合同等主體承擔的市場風險那樣，否則明顯不公平。
第三人代為履行制度中，第三人并不成為新的債務人，債務人也不退出債的法律關系。第三人不履行債務或履行債務不符合約定，債務人仍應向債權(quán)人承擔違約責任。即，招標人與招標代理機構(gòu)約定了由中標人支付招標代理費的，不應發(fā)生招標人債務消滅的法律效果。中標人不履行或履行不適當?shù)?，招標人仍負有向招標代理機構(gòu)支付招標代理費或承擔相應的違約責任。《合同法》第六十五條也就此作了規(guī)定。至于招標人與中標人，則按招標文件、中標人的投標文件及中標合同解決違約責任問題。此外，第三人代為履行制度也不以第三人適格為要件。或因招標失敗的意外情形，或因當事人對第三人認識錯誤等情形，均不影響當事人雙方達成由第三人代為履行的合意。意思一致是第三人代為履行成立的關鍵。
結(jié)論
理論界與實務界對中標人支付招標代理費產(chǎn)生截然不同的觀點，究其本質(zhì)，仍未脫離市場主體的自由與政府干預之間的關系處理矛盾范疇。改革開放以來，我國經(jīng)濟與相應立法的總趨勢是尊重市場，能夠由市場解決的，避免政府直接干預。
我國《合同法》是締約條款合理性的集中體現(xiàn)。其總則規(guī)定的合同訂立基本制度，應適用于招投標活動。如無足夠的事由，不應輕易對其確立的基本制度予以限制或否定?！?/p>
業(yè)內(nèi)學者盧海強
招標代理費由中標人支付屬第三人代為履行
第一，關于中標人支付招標代理費約定的法律性質(zhì)及分析。
《合同法》第六十五條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任?！倍袠巳伺c招標代理機構(gòu)約定招標代理費由中標人支付，正是基于上述規(guī)定的“第三人代為履行制度”，屬于“由第三人履行的合同”。
就招標代理費而言，招標代理機構(gòu)是債權(quán)人，招標人是債務人，中標人（第三人）不因該合同的訂立而負給付義務，因為“由第三人履行的合同”只在合同當事人之間有效力，中標人（第三人）并非合同當事人，故不能因之而直接承擔義務。該約定的目的并不在于令中標人（第三人）負有履行的義務，只是約定由招標人使中標人（第三人）向招標代理機構(gòu)代為履行債務，也就是說，該約定并未突破合同的相對性，也未構(gòu)成債務轉(zhuǎn)移。
民法學界普遍認為第三人是否存在、其是否有行為能力、其是否因另一法律關系而對債權(quán)人承擔了“被擔保的”履行，這對“由第三人履行的合同”的生效是無關緊要的?！坝傻谌寺男械暮贤鄙б请p方達成合意，即《合同法》第六十五條的“當事人約定”，這體現(xiàn)了當事人意思自治，符合合同自由原則。
招標人與招標代理機構(gòu)就招標代理費的履行達成合意，約定由中標人履行債務，并未違反法律法規(guī)的效力性強制規(guī)定，法律當然要保護這種約定。實踐中，該約定更有利于招標代理機構(gòu)實現(xiàn)其債權(quán)。
業(yè)內(nèi)有專家認為該約定的法律效力值得質(zhì)疑，且不利于合同的履行。個人認為，其錯解了該約定的法律性質(zhì)，遺忘了合同自由原則。
第二，實務中需注意的問題。
出現(xiàn)中標人拒不支付、招標失敗、廢標等情形時，招標代理機構(gòu)怎么收取招標代理費？根據(jù)《合同法》第六十五條，中標人不適當履行債務，或因招標失敗、廢標未能確定中標人的，招標人應向招標代理機構(gòu)承擔違約責任，支付招標代理費。況且，招標人與招標代理機構(gòu)簽訂合同屬于委托代理合同，當出現(xiàn)招標失敗或廢標的情形，若不可歸責于招標代理機構(gòu)的，根據(jù)《合同法》第四百零五條，招標人應支付相應的招標代理費。
此外，尚需指出，實踐中有當事人之所以對該約定持否定性意見，除未能準確定性該約定的法律性質(zhì)，還存在操作不夠嚴謹、規(guī)范等原因。根據(jù)“由第三人履行的合同”的原理，招標代理機構(gòu)并不享有直接對中標人（第三人）的履行請求權(quán)，這需要通過另一合同關系，即由招標人與中標人（第三人）之間的合同約定來實現(xiàn)。鑒于此，招標人應遵循誠實信用原則，在招標文件中明確規(guī)定應支付招標代理費的具體數(shù)額標準或計算方法、支付辦法。若招標文件未作上述規(guī)定，中標人有權(quán)拒絕支付招標代理費。
來源：中國政府采購報
