編者按：實踐中，重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的情形會時常出現(xiàn)。對此情形的處理方式，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例未予明確，國務(wù)院不同部門間雖有相關(guān)規(guī)定卻存在差異，不少實際操作者由此產(chǎn)生了困惑。本文擬通過辨析不同規(guī)定間的異同，對其中值得商榷的問題進行探討，并提出建議。
一、前言
投標(biāo)人是指響應(yīng)招標(biāo)、參與投標(biāo)競爭的法人或其他組織，其參與投標(biāo)競爭的重要表現(xiàn)是在投標(biāo)截止時間前按照招標(biāo)文件的規(guī)定遞交投標(biāo)文件。按照招標(biāo)文件的規(guī)定遞交投標(biāo)文件的投標(biāo)人的數(shù)量不足三個，即投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定重新招標(biāo)，即重新發(fā)布資格預(yù)審公告/招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請、發(fā)售資格預(yù)審文件/招標(biāo)文件、組織開評標(biāo)、確定中標(biāo)人?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》及其實施條例對重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍不足三個的處理辦法沒有進行規(guī)定，國務(wù)院相關(guān)部門出臺的招投標(biāo)相關(guān)規(guī)定對此進行了明確，但不同部門的規(guī)定存在一定的差別。
二、法律規(guī)定及辨析
招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)對于投標(biāo)人少于三個的相關(guān)規(guī)定如下：
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條規(guī)定，投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十九條規(guī)定，通過資格預(yù)審的申請人少于3個的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)；第四十四條規(guī)定，投標(biāo)人少于三個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。
《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)臁返诙邨l規(guī)定，投標(biāo)人少于三個或者所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（簡稱“《施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》”）第三十八條規(guī)定，依法必須進行施工招標(biāo)的項目提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，屬于必須審批、核準(zhǔn)的工程建設(shè)項目，報經(jīng)原審批部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)；其他工程建設(shè)項目，招標(biāo)人可自行決定不再進行招標(biāo)。
《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》（簡稱“《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》”）第三十四條規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目，提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進行招標(biāo)的項目，報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)。
《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》（簡稱“《勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》”）第四十八條規(guī)定，在出現(xiàn)資格預(yù)審合格的潛在投標(biāo)人不足三個的、在投標(biāo)截止時間前提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于三個的等五種情形下，依法必須招標(biāo)項目的招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)。
《國防科技工業(yè)固定資產(chǎn)投資項目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法實施細則》（簡稱“《暫行辦法實施細則》”）第三十三條規(guī)定，投標(biāo)人少于三個的，不得開標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，如有兩家投標(biāo)，招標(biāo)人可進行兩家開標(biāo);如只有一家投標(biāo)，經(jīng)評標(biāo)委員會評審認可后，招標(biāo)人可進行談判采購。
《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》（商務(wù)部令2014年第1號）第四十六條規(guī)定，投標(biāo)人少于三個的，不得開標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)；開標(biāo)后認定投標(biāo)人少于三個的應(yīng)當(dāng)停止評標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，可以進入兩家或一家開標(biāo)評標(biāo)；按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進行招標(biāo)的項目，報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)。同時，也規(guī)定了投標(biāo)人數(shù)量認定的標(biāo)準(zhǔn)，即兩家以上投標(biāo)人的投標(biāo)產(chǎn)品為同一家制造商或集成商生產(chǎn)的，按一家投標(biāo)人認定；對兩家以上集成商或代理商使用相同制造商產(chǎn)品作為其項目包的一部分，且相同產(chǎn)品的價格總和均超過該項目包各自投標(biāo)總價60%的，按一家投標(biāo)人認定。
三、問題與辨析
上述法律法規(guī)都規(guī)定了投標(biāo)人少于三個的應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)，除《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)臁芳啊犊辈煸O(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》外，其他法規(guī)都對重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個做出了具體的制度安排，但存在一定差別。
《施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》與《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》不僅規(guī)定了投標(biāo)人少于三個的應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)，也明確了重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進行招標(biāo)的項目，報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)。但兩者之間的描述存在一定差異，前者明確了“其他工程建設(shè)項目招標(biāo)人可自行決定不再進行招標(biāo)”，后者未對此進行規(guī)定。《施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十八條中的“其他工程建設(shè)項目”，是相對于依法必須進行施工招標(biāo)的項目而言的，是指法律不強制要求必須招標(biāo)的項目。不屬于依法必須招標(biāo)的貨物類采購項目，重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個，是否可以自行決定不再進行招標(biāo)采購呢？
《暫行辦法實施細則》與《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》規(guī)定了投標(biāo)人少于三個的應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)，也明確了重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的具體做法，其規(guī)定與前述法律法規(guī)相比，不僅詳細，而且易于操作執(zhí)行。《暫行辦法實施細則》規(guī)定重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，如有兩家投標(biāo)，招標(biāo)人可進行兩家開標(biāo);如只有一家投標(biāo)，經(jīng)評標(biāo)委員會評審認可后，招標(biāo)人可進行談判采購；《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》規(guī)定重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，可以進入兩家或一家開標(biāo)評標(biāo)。
鑒于上述招投標(biāo)法律法規(guī)對于相關(guān)事項規(guī)定的不明確或存在一定差異，在招標(biāo)工作中容易導(dǎo)致疑問，本文辨析如下。
問題1：不屬于依法必須招標(biāo)的項目，投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人是否應(yīng)當(dāng)依照《招標(biāo)投標(biāo)法》重新招標(biāo)？
在法律不強制要求必須招標(biāo)的項目，可以不參照招投標(biāo)法律法規(guī)中特指的“依法必須進行招標(biāo)的項目”的規(guī)定，但按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)進行的招標(biāo)投標(biāo)活動適用本法”的規(guī)定，此類項目必須遵守招投標(biāo)法律法規(guī)中沒有特指為“依法必須進行招標(biāo)項目”的規(guī)定。因此，無論法律強制要求的依法必須招標(biāo)的項目，還是法律無強制要求的自主選擇招標(biāo)采購的項目，都要遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條的“投標(biāo)人少于三個的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)”規(guī)定。
問題2：不屬于依法必須招標(biāo)的項目，重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個，招標(biāo)人是否可自行決定不再進行招標(biāo)？
《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》只是規(guī)定了投標(biāo)人少于三個的應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)，對于重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的招標(biāo)人是否應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)未進行規(guī)定?！妒┕ふ袠?biāo)投標(biāo)辦法》第三十八條明確規(guī)定“其他工程建設(shè)項目招標(biāo)人可自行決定不再進行招標(biāo)”。規(guī)定中的“其他工程建設(shè)項目”是相對于依法必須進行施工招標(biāo)的項目而言的，是指法律不強制要求必須招標(biāo)的項目?！敦浳镎袠?biāo)投標(biāo)辦法》對于不屬于依法必須招標(biāo)項目的，重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的招標(biāo)人是否應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)未進行規(guī)定。因此，不屬于依法必須招標(biāo)的項目，重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個，招標(biāo)人自行決定不再進行招標(biāo)不違背招投標(biāo)法律法規(guī)。
問題3：重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個，《施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第38條、《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第34條規(guī)定的“報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)”，與《暫行辦法實施細則》第33條、《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》第46條的規(guī)定的“可以進入兩家或一家開標(biāo)評標(biāo)”相比，存在規(guī)定不一致現(xiàn)象，該如何理解？
一種觀點認為，國家發(fā)展改革委會同有關(guān)部門根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，對《招標(biāo)投標(biāo)法》實施以來國家發(fā)展改革委牽頭制定的規(guī)章和規(guī)范性文件進行了全面清理，對11件規(guī)章、1件規(guī)范性文件的部分條款予以修改，其中就包括《施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第38條、《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第34條的規(guī)定?！稌盒修k法實施細則》的制定早于《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》的修改，因此《暫行辦法實施細則》也應(yīng)進行相應(yīng)修改；否則，如果按照《暫行辦法實施細則》第33條執(zhí)行，會存在違規(guī)的嫌疑。《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》的制定是晚于《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》的修改，其與《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》的規(guī)定不一致是因其適用于國際招標(biāo)，需與國際接軌。
也有觀點認為，按照《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二條規(guī)定的“本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)活動”，其適用范圍應(yīng)包含《暫行辦法實施細則》及《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》；另外，盡管《暫行辦法實施細則》的制定早于《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》的修改，但至今未見《暫行辦法實施細則》的制定機關(guān)發(fā)布相關(guān)通知通告，并要求適用范圍內(nèi)的招標(biāo)項目在重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的處理辦法按《貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》執(zhí)行。因此可以認為后兩部法規(guī)所規(guī)定的“可以進入兩家或一家開標(biāo)評標(biāo)”是對前者的細化補充。如果按照這種邏輯，“重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的可以進入兩家或一家開標(biāo)評標(biāo)”至少不違規(guī)。
在招標(biāo)實踐中，為避免違規(guī)，招標(biāo)組織實施單位（招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)）一般都十分慎重。例如，依法必須招標(biāo)項目，當(dāng)“重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個”發(fā)生時，如嚴(yán)格按照施工或貨物招投標(biāo)辦法執(zhí)行，則只能“報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)”。如果審批、核準(zhǔn)部門是招標(biāo)人的直接上級主管部門，這個問題還好處理；如果審批、核準(zhǔn)部門是國家相關(guān)部委，則處理起來可能會花費一定時間，而且國家相關(guān)部委不一定建立了相應(yīng)的工作流程。即使建立了相應(yīng)的工作流程，招標(biāo)人因等待采購項目的重新審批、核準(zhǔn)，不得不暫停采購活動，導(dǎo)致招標(biāo)人項目采購進度存在延誤的風(fēng)險。
四、結(jié)束語
為避免對招投標(biāo)法律法規(guī)理解的分歧以及招標(biāo)實踐中組織實施的法律風(fēng)險，建議國家相關(guān)部門統(tǒng)一協(xié)調(diào)，確保法律法規(guī)對“重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個”的規(guī)定保持一致且具有較高的可操作性，避免招標(biāo)人面對“有法可依但難依”的囧境。
參考文獻：
毛林繁，李帥鋒.招標(biāo)投標(biāo)法條文辨析及案例分析[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2013.4
來源：《招標(biāo)采購管理》2016年第4期 作者：中國核電工程有限公司招標(biāo)中心，榮丹、陸志鋒、李賓
