案情
某采購人因供應商供貨不符合政府采購合同且不能協(xié)商解決后,向法院提起訴訟,要求解除簽訂的政府采購合同并賠償損失。訴訟進行中,供應商通過法院主持,要求調(diào)解解決本案。供應商向采購人提出了調(diào)解協(xié)議初稿,基本內(nèi)容如下:甲(即采購人)乙(即供應商)雙方同意繼續(xù)履行《政府采購合同》。甲乙雙方在本調(diào)解協(xié)議簽訂后完成貨物的更換,具體如下:1.在本協(xié)議簽訂后的十五個工作日內(nèi),乙方將原供應給甲方的英國產(chǎn)超聲波流量計(型號為xxx)更換為德國西門子的超聲波流量計(型式批準的編號:xxx);2.在本協(xié)議簽訂后的十五個工作日內(nèi),乙方將原供應給甲方美國產(chǎn)鼎翼多普勒超聲波流量計更換為德國西門子超聲波流量計(多普勒式)(型式批準的編號:xxx);3.在本協(xié)議簽訂后三個月內(nèi),乙方將原供應給甲方美國產(chǎn)鼎翼照度計更換為XX照度計。同時,供應商稱,如采購人對此無意見,即在法院主持下,雙方簽訂調(diào)解協(xié)議書。法院確認調(diào)解協(xié)議合法有效并出具法院加蓋公章的調(diào)解書,調(diào)解書的法律效力等同于判決書。
問題
一、此調(diào)解協(xié)議是否合法?
二、采購人該如何處理此案?
分析
一、此調(diào)解協(xié)議不合法
此調(diào)解協(xié)議并非在案件處理過程中的對訴訟請求進行調(diào)解處理協(xié)議,而是對政府采購合同的變更(在采購合同之外另行訂立協(xié)議)。采購人的訴訟請求是解除合同并賠償損失,而協(xié)議書關鍵內(nèi)容“甲(即采購人)乙(即供應商)雙方同意繼續(xù)履行《政府采購合同》,甲乙雙方在本調(diào)解協(xié)議簽訂后完成貨物的更換”,已經(jīng)變更了訴訟請求。此調(diào)解協(xié)議并非按照采購人的訴訟請求調(diào)解解決案件,而是在繼續(xù)履行政府采購合同的前提下,通過更換貨物,改變了合同的標的,即招標采購需求中的貨物。合同標的(采購標的)明確是政府采購合同的實質(zhì)性內(nèi)容,通過法院的調(diào)解協(xié)議改變這一實質(zhì)性內(nèi)容,這在招標采購法律法規(guī)規(guī)章中是明確不允許的,是違法違規(guī)行為。相關的法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定如下:
1、《政府采購法》第五十條 政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
2、《招標投標法》第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
第五十九條 招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。
3、《招標投標法實施條例》第五十七條 招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同,合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
4、《政府采購法實施條例》第六十七條 采購人有下列情形之一的,由財政部門責令限期改正,給予警告,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分,并予以通報:
?。┥米宰兏?、中止或者終止政府采購合同;
5、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第六十四條 采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),按照招標文件和中標供應商投標文件的約定,與中標供應商簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應商投標文件作實質(zhì)性修改。
招標采購單位不得向中標供應商提出任何不合理的要求,作為簽訂合同的條件,不得與中標供應商私下訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。
第六十八條 招標采購單位有下列情形之一的,責令限期改正,給予警告,可以按照有關法律規(guī)定并處罰款,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,由其行政主管部門或者有關機關依法給予處分,并予通報:
?。ㄆ撸┰谡袠诉^程中與投標人進行協(xié)商談判,或者不按照招標文件和中標供應商的投標文件確定的事項簽訂政府采購合同,或者與中標供應商另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的;
6、《政府采購非招標采購方式管理辦法》第十九條 采購人與成交供應商應當在成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照采購文件確定的合同文本以及采購標的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術和服務要求等事項簽訂政府采購合同。
采購人不得向成交供應商提出超出采購文件以外的任何要求作為簽訂合同的條件,不得與成交供應商訂立背離采購文件確定的合同文本以及采購標的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術和服務要求等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。
第五十二條 采購人有下列情形之一的,責令限期改正,給予警告;有關法律、行政法規(guī)規(guī)定處以罰款的,并處罰款:
(三)未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同,或者與成交供應商另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的;
二、法院不得違法調(diào)解
《民事訴訟法》第九十六條規(guī)定“調(diào)解達成協(xié)議,必須雙方自愿,不得強迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定?!狈ㄔ涸谡{(diào)解中,不能僅根據(jù)合同法和民事訴訟法的一般規(guī)定,認為合同當事人協(xié)商一致就可以變更合同內(nèi)容,以及原告和被告協(xié)商達成調(diào)解協(xié)議就可以調(diào)解結案。法院主持下的調(diào)解必須依法進行,調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。此案調(diào)解協(xié)議改變了政府采購采購合同的標的,調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容明顯違反了招標采購的相關法律規(guī)定,法院應依法審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容,拒絕確認違法的調(diào)解協(xié)議。
值得注意的是,通過招標和政府采購程序后簽訂的政府采購合同雖然也適用合同法,但有其特殊性,首先得適用特殊的政府采購法和招標投標法。就合同內(nèi)容的變更而言,招標采購的法律作了嚴格的禁止性規(guī)定,不能根據(jù)《合同法》第七十七條“當事人協(xié)商一致,可以變更合同?!钡囊?guī)定而認為在合同履約、糾紛解決(如訴訟)中,政府采購合同當事人只要協(xié)商一致就可以改變政府采購合同的內(nèi)容。
三、采購人應拒絕簽訂此調(diào)解協(xié)議
綜上所述,此案的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反了招標采購的相關法律規(guī)定,采購人應拒絕簽訂。如果采購人簽訂了此調(diào)解協(xié)議,則要承擔相應的法律責任(前述的法律法規(guī)規(guī)章已經(jīng)有明確的規(guī)定)。如此案的政府采購合同仍然可以履行,則采購人和供應商都需嚴格按照合同履約并分清責任賠償對方的損失。如合同無法繼續(xù)履行,則在解除合同并賠償損失后,采購人可以重新招標采購。
在筆者看來,對于采購人而言,政府采購合同糾紛進入到仲裁或者訴訟程序后,應當慎重通過調(diào)解來解決。眾所周知,政府采購合同的資金來源是財政性資金,其中的合同利益涉及到財政性資金的預算管理和使用規(guī)定,并非完全由采購人自由使用。同時,某些政府采購合同還涉及到國家利益和社會公共利益,在仲裁或者訴訟中,如果采購人通過調(diào)解而放棄部分合同利益,可能損害國家利益和社會公共利益,達不到政府采購合同的目的。雖然調(diào)解是在仲裁機構或者法院的主持下進行,但是調(diào)解協(xié)議的達成仍然是當事方的自由,采購人放棄部分利益達成調(diào)解協(xié)議時,放棄的內(nèi)容可能與法律的規(guī)定不相符。因此采購人應當在熟悉政府采購相關規(guī)定的同時,慎重決策。(作者:沈德能)
來源:政府采購信息報/網(wǎng)