案例回放
某行政機關(guān)委托采購代理機構(gòu)對政府購買服務(wù)總項目中的第三方監(jiān)督和評價項目進行公開招標，A供應(yīng)商法定代表人自該項目立項之日起一直作為專家參與論證和進行咨詢服務(wù)，隨后該供應(yīng)商又參加了此次投標并且中標。
合同履行一年后，又查出A供應(yīng)商的法定代表人系采購代理機構(gòu)股東的親屬（丈夫和父親），該供應(yīng)商法定代表人承認自己確實是采購代理機構(gòu)的實際出資人。在此次招標采購中，采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商明知雙方存在厲害關(guān)系均未回避。
引出問題
一、本案例，能否認定采購代理機構(gòu)和A供應(yīng)商存在惡意串通或排擠其他投標人？
二、參與項目前期論證和提供咨詢服務(wù)的供應(yīng)商能否參加項目的投標？
三、本案例，作為監(jiān)管部門應(yīng)該如何處理？
專家點評
根據(jù)本案例所述情況，存在以下兩處違規(guī)之處：
一是本項目中標供應(yīng)商的法定代表人系采購代理機構(gòu)的實際出資人，反過來講就是，采購代理機構(gòu)的股東是中標供應(yīng)商的法定代表人。《政府采購法實施條例》第九條規(guī)定：“在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有下列利害關(guān)系之一的，應(yīng)當回避：……（三）參加采購活動前3年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實際控制人……”因此，本項目的采購代理機構(gòu)應(yīng)當依法回避。
二是本項目中標供應(yīng)商的法定代表人一直作為專家參與本項目的論證并提供了相關(guān)咨詢服務(wù)。《政府采購法實施條例》第十八條第二款規(guī)定：“除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項目的其他采購活動?！币虼?，本項目的中標供應(yīng)商原本就不具有參加投標的資格。
對本案上述違規(guī)行為應(yīng)按以下方式處置：
一是根據(jù)《政府采購法實施條例》第七十條的規(guī)定，對應(yīng)該會回避而不回避的采購代理機構(gòu)，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款。
二是根據(jù)《政府采購法實施條例》第七十一條第二款 “政府采購當事人有其他違反政府采購法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結(jié)果或者依法被認定為中標、成交無效的，依照前款規(guī)定處理”之規(guī)定進行處理，即政府采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。
關(guān)于是否可以認定采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間存在惡意串通的問題，個人認為需要進一步舉證，因為《政府采購法實施條例》第七十四條對“何為采購人或采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間存在惡意串通”有明確定義。
而針對是否可以確認本項目中標、成交無效，或者建議終止合同，如果經(jīng)過分析，終止中標合同不會導(dǎo)致?lián)p失進一步擴大，監(jiān)管部門可以根據(jù)《政府采購法》第五十條第二款的規(guī)定，認定本政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益，并作出終止合同的決定。
法規(guī)鏈接
《政府采購法實施條例》第九條 在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有下列利害關(guān)系之一的，應(yīng)當回避：
?。ㄒ唬﹨⒓硬少徎顒忧?年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞動關(guān)系；
（二）參加采購活動前3年內(nèi)擔任供應(yīng)商的董事、監(jiān)事；
?。ㄈ﹨⒓硬少徎顒忧?年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實際控制人；
……
《政府采購法實施條例》第十八條第二款 除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項目的其他采購活動。
《政府采購法實施條例》第七十條 采購人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系而不依法回避的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款。
《政府采購法實施條例》第七十一條 有政府采購法第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：
（一）未確定中標或者成交供應(yīng)商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。
?。ǘ┮汛_定中標或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結(jié)果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
?。ㄈ┱少徍贤押炗喌形绰男械?，撤銷合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
?。ㄋ模┱少徍贤呀?jīng)履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。
政府采購當事人有其他違反政府采購法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結(jié)果或者依法被認定為中標、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。
《政府采購法實施條例》 第七十四條 有下列情形之一的，屬于惡意串通，對供應(yīng)商依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任，對采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員依照《政府采購法實施條例》政府采購法第七十二條的規(guī)定追究法律責任：
（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標文件或者響應(yīng)文件；
（二）供應(yīng)商按照采購人或者采購代理機構(gòu)的授意撤換、修改投標文件或者響應(yīng)文件；
?。ㄈ┕?yīng)商之間協(xié)商報價、技術(shù)方案等投標文件或者響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；
?。ㄋ模儆谕患瘓F、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動；
?。ㄎ澹┕?yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標、成交；
（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；
?。ㄆ撸┕?yīng)商與采購人或者采購代理機構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。
《政府采購法》第五十條 政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應(yīng)當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應(yīng)當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任。（作者：董瑩）
來源：政府采購信息報/網(wǎng)
