案例回放
某省政府采購中心受采購人委托，就定制車輛采購項目進行公開招標，政府采購采購中心按規(guī)定發(fā)布公開招標公告。在規(guī)定的報名時間內(nèi)，僅有兩家供應商報名參加。政府采購中心暫停了項目的開標，審查招標文件是否存在傾向性、排他性，并對市場情況進行調(diào)研。在確認招標文件采購需求準確無誤、國內(nèi)僅有兩家供應商能夠滿足該項目的要求后，政府采購中心向財政部門提交了變更采取競爭性談判采購方式的申請。
財政部門同意變更。采購方式變更后，競爭性談判順利實施。經(jīng)談判，A公司被確定為成交供應商，在規(guī)定的時間內(nèi)與采購人簽訂了政府采購合同。采購人依據(jù)招標文件條款和政府采購合同約定，向A公司支付預付款。A公司按約履行合同。
按理說項目進入合同履約階段，相關各方懸著的心能夠放下了。然而，不久A公司傳來消息：因官司糾紛，賬戶被法院凍結，為抵償債務，已將定制車輛生產(chǎn)的技術、生產(chǎn)線、原材料等轉讓給B公司。B公司接受轉讓的同時，承擔A公司的一切債權債務。對于該政府采購合同，B公司表示愿意繼續(xù)履行。
B公司能否履行合同，是否屬于轉包？采購人非常困擾，向財政部門反映情況，尋求解決問題的辦法。財政部門調(diào)查研究后給出解決方案：A公司放棄成交資格，承擔違約責任，賠償采購人的損失；合同終止，項目重新組織采購，歡迎B公司參與競爭。
采購人表示，該方案有實際困難，一方面，等待A公司賠償?shù)臅r間太長，且債務資產(chǎn)清算后不確定A公司是否還有賠償能力，不確定因素多；另一方面，當?shù)刎斦Y金比較緊張，已經(jīng)支付給A公司的預付款無法得到返還，即使重新采購，預算太低也會影響采購效果，反而造成財政資金的浪費。
采購人想知道，可否A公司、B公司、采購人簽訂三方合同，由B公司繼續(xù)履行合同，并提供售后服務。政府采購部門在網(wǎng)上公示變更成交供應商的原因。采購人認為，這么做不會產(chǎn)生打官司的成本，避免預付款損失的風險，且時間短、人力物力成本低。
問題引出
1.中標供應商因故不能履行合同，能否變更由第三方執(zhí)行？
2.采購人、財政部門應如何處理類似問題？
專家點評
本案例是典型的合同違約。《合同法》規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同，但政府采購合同除適用《合同法》，還要遵守《政府采購法》。
政府采購的目的是規(guī)范政府采購行為，提高財政性資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益。供應商參與政府采購，以質量、價格、服務進行公平公正競爭，謀取中標、成交。供應商中標、成交后應簽訂采購合同，按照采購文件中的承諾和采購合同條款履約。中標、成交后將合同轉交給第三方，對參與采購項目的其他供應商是不公平的，招標采購就失去了意義。
政府采購相關法律法規(guī)禁止雙方當事人擅自變更、中止或者終止合同，禁止政府采購合同轉讓，中標、成交供應商不得將合同全部轉讓第三方履行。如果合同尚未履行，因中標、成交供應商違反合同，采購人可以按照《政府采購法》、《合同法》等相關規(guī)定和合同約定主張解除合同，并追究供應商的違約責任。不過，《政府采購法》也做了例外規(guī)定，如果政府采購合同繼續(xù)履行會損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。
解除合同后，采購人能否確定其他中標、成交候選供應商，政府采購相關法律法規(guī)無明確規(guī)定，依照《合同法》的一般原理，如果中標、成交候選供應商同意簽訂合同并不違反法律規(guī)定。經(jīng)采購人同意，可以依法采取分包方式履行合同，但僅限于非主要的、輔助性的合同義務。
在本案例中，由于A公司無法繼續(xù)履行合同，且存在預付款無法追回、重新招標社會成本高等可能損害國家利益和社會公共利益的情況，A公司可以申請變更或終止合同。關于A公司能否將采購合同轉讓給B公司，需要滿足下列條件：
一是A公司必須提供法院查封、債務糾紛、技術轉讓等沒有合同履行能力的相關書面材料。因為A公司如果并未倒閉，仍是一個具有獨立承擔民事行為能力的合法主體，只要A公司未以書面形式明確說明其無法完成合同，則采購合同應繼續(xù)執(zhí)行，一旦合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)了任何問題，仍由A公司承擔全部責任；如果A公司已經(jīng)倒閉，不再是一個具有獨立承擔民事行為能力的合法主體，或者A公司明確提出其無法繼續(xù)履行合同，并將合同轉讓給B公司，則轉讓合同無效，應重新組織采購。
二是B公司有履行合同的資質和能力。一般而言，生產(chǎn)資質是行政許可，不能互相轉讓。本案例在細節(jié)方面描述不夠完整，無法確定A公司已將生產(chǎn)資質轉讓給B公司，采購人及財政部門必須確認情況是否屬實，明確B公司具有繼續(xù)履行采購合同的資質和能力。
三是獲得財政部門的確認并備案。在政府采購實踐中，有些地方出臺了政府采購合同履行管理辦法，明確合同主體變更等特殊情況的具體情形和應對措施，比如，《四川省政府采購合同簽訂和履約驗收管理辦法》明確，“供應商不得采取轉包方式履行政府采購合同。在合同履約過程中，需要變更有關條款時，合同當事人應當協(xié)商一致。采購合同變更時如原合同金額超過了預算額度，應當報同級政府采購主管機構批準。采購合同中止，應當報同級政府采購主管機構備案?！薄侗本┦姓少徍贤芾頃盒幸?guī)定》要求，“政府采購合同需要變更的，采購機構或采購人應當將合同變更的有關內(nèi)容，以書面形式報政府采購管理機關。”根據(jù)《政府采購法》，合同主體變更后，采購人也應當將變更后的合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關部門備案。
合同轉讓或變更往往伴隨著巨大的法律風險，導致情況更加復雜，采購人應與中標、成交供應商終止合同，重新組織采購。但在實務操作過程中，出于節(jié)約社會成本、提高采購效率的角度出發(fā)，采取變通處理的辦法，如果中標、成交供應商已經(jīng)基本履行合同主要義務，尚有部分未完成，經(jīng)采購人同意分包給第三方履行，變通解決辦法依然存在法律風險。
最后，需要補充一點，本案例中的A、B公司不屬于轉包行為，是合同權利的轉移。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第四十三條 政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
采購人可以委托采購代理機構代表其與供應商簽訂政府采購合同。由采購代理機構以采購人名義簽訂合同的，應當提交采購人的授權委托書，作為合同附件。
第四十四條 政府采購合同應當采用書面形式。
第四十六條 采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。
中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。
第四十七條 政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內(nèi)，采購人應當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關部門備案。
第四十八條 經(jīng)采購人同意，中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。
政府采購合同分包履行的，中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應商就分包項目承擔責任。
第五十條 政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。
第七十七條 供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
?。ㄒ唬┨峁┨摷俨牧现\取中標、成交的；
?。ǘ┎扇〔徽斒侄卧g毀、排擠其他供應商的；
（三）與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的；
（四）向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的；
（五）在招標采購過程中與采購人進行協(xié)商談判的；
?。┚芙^有關部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。
供應商有前款第（一）至（五）項情形之一的，中標、成交無效。
《政府采購法實施條例》
第七十二條 供應商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任：
（一）向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益；
?。ǘ┲袠嘶蛘叱山缓鬅o正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；
?。ㄈ┪窗凑詹少徫募_定的事項簽訂政府采購合同；
（四）將政府采購合同轉包；
?。ㄎ澹┨峁┘倜皞瘟赢a(chǎn)品；
?。┥米宰兏⒅兄够蛘呓K止政府采購合同。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》
第七十五條 中標供應商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金；情節(jié)嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報：
?。ㄒ唬┲袠撕鬅o正當理由不與采購人或者采購代理機構簽訂合同的；
?。ǘ⒅袠隧椖哭D讓給他人，或者在投標文件中未說明，且未經(jīng)采購招標機構同意，將中標項目分包給他人的；
?。ㄈ┚芙^履行合同義務的。
《政府采購供應商投訴處理辦法》
第十九條 財政部門經(jīng)審查，認定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結果的，或者中標、成交結果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：
?。ㄒ唬┱少徍贤形春炗喌模謩e根據(jù)不同情況決定全部或者部分采購行為違法，責令重新開展采購活動；
?。ǘ┱少徍贤呀?jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責令重新開展采購活動；
?。ㄈ┱少徍贤呀?jīng)履行的，決定采購活動違法，給采購人、投訴人造成損失的，由相關責任人承擔賠償責任。
《合同法》
第四條 當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。
第七條 當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。
第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。
第十二條 合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：
（一）當事人的名稱或者姓名和住所；
?。ǘ说模?/p>
?。ㄈ?shù)量；
?。ㄋ模┵|量；
（五）價款或者報酬；
?。┞男衅谙?、地點和方式；
（七）違約責任；
（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
第七十七條 當事人協(xié)商一致，可以變更合同。
法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
第七十九條 債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根據(jù)合同性質不得轉讓；
?。ǘ┌凑债斒氯思s定不得轉讓；
?。ㄈ┮勒辗梢?guī)定不得轉讓。
來源：政府采購信息報/網(wǎng) 作者：黎嫻
