《民法總則》已由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過，并將于今年10月1日起實施，其中關于法人分支機構的條款是筆者最為關注的。因為這涉及業(yè)界自《政府采購法》出臺以來就爭議不斷的一個問題，也是實務操作中最為困惑的問題之一，即分公司能不能參加政府采購活動？如何參加政府采購活動？
三種爭議觀點
筆者梳理發(fā)現(xiàn)，當前爭議的焦點主要集中在《政府采購法》第二十二條第一款“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：（一）具有獨立承擔民事責任的能力”的規(guī)定，可歸納為三種觀點。
第一種觀點主張分公司不能參加政府采購活動。理由為：分公司沒有自己的獨立財產，不能以自己的財產承擔民事責任，因此不具有獨立承擔民事責任的能力，不符合供應商參加政府采購活動應當具備的條件。
第二種觀點認為分公司可以參加政府采購活動，因為分公司屬于《政府采購法》第二十一條規(guī)定的其他組織，是供應商，同時分公司有自己相對獨立的財產，有依法登記取得的營業(yè)執(zhí)照和相關業(yè)務行政許可，應當認為具備獨立承擔民事責任的能力。
第三種觀點則認為，《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）已解決了這一爭議——《條例》規(guī)定供應商參加政府采購活動需要提交的材料條文里已經允許分公司參加政府采購活動。即《條例》第十七條明確，“參加政府采購活動的供應商應當具備政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件，提供下列材料：（一）法人或者其他組織的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明……”可以看出，該條把法人和其他組織同時列為有資格參加政府采購活動的供應商。業(yè)界普遍認為《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的“(一)具有獨立承擔民事責任的能力”把參加政府采購活動的供應商限制在具有法人資格的組織的范圍內，而《條例》第十七條將這一范圍擴大到法人或者其他組織，也就是說，沒有法人資格的其他組織也可以依據(jù)《條例》規(guī)定合法參加政府采購活動。
此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》也明確，《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（一）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)；（二）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；（三）依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)；（四）依法成立的社會團體的分支機構、代表機構；（五）依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構；（六）依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構；（七）經依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；（八）其他符合本條規(guī)定條件的組織。
從《條例》第十七條提及的“營業(yè)執(zhí)照”看，供應商只要具有營業(yè)執(zhí)照等證明文件就可以參加政府采購活動，而并非必須具有“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，由此進一步明確了沒有法人資格的其他組織可以合法參加政府采購活動。實踐中，參加政府采購的此類組織多為分公司。
筆者贊成第三種觀點，認為無需糾結于“分公司是否有獨立承擔民事責任能力”這一問題。只要供應商能提供符合《條例》第十七條規(guī)定的材料，即可證明該供應商符合《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的條件，就是合法的供應商，這對分公司同樣適用。
實操中的做法
由于對法律條款的理解不同、觀點各異，各地在采購實踐中的做法也有差異。與第一種觀點相對應，部分地區(qū)在采購文件中明確拒絕分公司參加政府采購活動，或者只規(guī)定具有法人資格的供應商才能參加政府采購活動，或者規(guī)定投標、響應文件需要法定代表人簽字。
不過，也有地區(qū)明確，分公司在總公司授權下可以參加政府采購活動?；趯Ψ止揪哂谐袚袷仑熑文芰Φ恼J識和大量分公司要求參加政府采購活動的實際需要（如銀行、保險、電信、證券等全國性總公司在各地的分公司），部分地區(qū)允許分公司參加具體采購項目，與此同時，為保證分公司的財產不足以承擔責任時，采購人可以根據(jù)總公司的授權書要求總公司承擔責任，這些地區(qū)還要求總公司對分公司參加政府采購活動出具授權書。
還有些地區(qū)明確，分公司是獨立的政府采購供應商，在具體的采購項目中，只要分公司能夠提供符合要求的證明材料就是合格的供應商。根據(jù)《公司法》第十四條“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”的規(guī)定，分公司的民事責任依法由總公司承擔，所以，無需再由總公司出具授權書。
按照《民法通則》新規(guī)，分公司可參加政府采購活動
首先，政府采購活動是民事活動，需要遵守《民法總則》有關規(guī)定?！睹穹倓t》第二條提出,民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系?！墩少彿ā返谒氖龡l規(guī)定：政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。政府采購是民事活動之一，政府采購當事人之間的關系屬于《民法總則》第二條規(guī)定的財產關系，政府采購活動也需遵守《民法總則》的有關規(guī)定。
其次，根據(jù)《民法總則》第七十四條，分公司可以參加政府采購。該條規(guī)定，法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構應當?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。
仔細研讀該條，可清楚地看出：其一，分公司是獨立的民事主體?！胺种C構以自己的名義從事民事活動”的表述說明,法人分支機構（在公司中即為分公司，以下表述為分公司）依法有權以自己的名義從事民事活動，無需法人（即總公司）授權。在參加政府采購活動時，分公司依照《民法總則》的規(guī)定，可以以分公司的名義參加。其二，分公司有獨立承擔民事責任的能力?！翱梢韵纫栽摲种C構管理的財產承擔”的表述明確了分公司可以以自己管理的財產承擔民事責任。即在分公司自己管理財產的范圍內，分公司有獨立承擔民事責任的能力；自己管理的財產不足以承擔的，由總公司承擔。其三，分公司的責任最終由總公司兜底承擔，采購人并無后顧之憂。主張分公司不能參加政府采購活動的理由之一就是擔心分公司無法承擔責任，《民法總則》關于分公司承擔民事責任的規(guī)定，解除了這種擔憂——由總公司兜底承擔責任。其實該責任與總公司參加政府采購活動承擔的責任是完全相同的，采購人大可不必擔心分公司財產不足以承擔責任時找不到責任人。其四，分公司參加政府采購活動不需要總公司出具授權書?！睹穹倓t》明確，分公司的最終民事責任由總公司承擔，無需再要求總公司通過授權來承諾對分公司的行為承擔責任，而且也明確分公司“以自己的名義從事民事活動”，當然無需總公司授權了。
因此，結合《民法總則》第七十四條、《公司法》第十四條和《政府采購法實施條例》第七十條的規(guī)定，可以得出結論：分公司可以獨立參加政府采購活動，無需總公司授權。拒絕分公司參加政府采購活動或需要總公司授權才能參加政府采購活動的做法已經于法不符，相關機構應認識到這一點。（沈德能）
來源：中國政府采購報
