作者簡介：黃華珍律師，北京德恒律師事務(wù)所合伙人。
本輪PPP熱潮中社會資本方中國有企業(yè)占較大比例，因此，在PPP項目全生命周期中，可能會存在多種多樣的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形。比如項目公司成立之后以增資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式引入財務(wù)投資人時，又如項目建設(shè)完成后為再融資需要社會投資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時。根據(jù)我國國有資產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需履行評估、進場交易、審批等程序。而實務(wù)中，出于交易效率等考量因素，國資轉(zhuǎn)讓未依法履行相關(guān)程序的情況屢見不鮮。在此情況下，是否會影響合同效力和交易安全？我們分析了最高法院某經(jīng)典判例，并結(jié)合地方高院裁判觀點和最高法院最新裁判動向，提出了操作建議，供大家參考。
★
【裁判規(guī)則：“因政府方違約社會資本方主張可得利潤損失的，應(yīng)存在合同明確約定”】
★
案例：廣漢市三星堆汽車客運服務(wù)有限公司與廣漢市人民政府投資合同糾紛案【(2009)民二終字第37號】
?。?）基本案情
廣漢市汽車客運站建設(shè)經(jīng)營投資，由三星堆客運公司負責，總投資規(guī)模約3300萬元；廣漢市人民政府授予三星堆客運公司特許經(jīng)營三星堆汽車客運站40年，三星堆客運公司對該項目的建設(shè)、經(jīng)營進行獨家全額投資。2006年5月25日，該工程通過竣工驗收。自2006年2月至7月間，三星堆客運公司四次書面反映出站口通道建設(shè)的問題。并于8月22日向廣漢市人民政府去函要求明確移交經(jīng)營權(quán)的具體時間。但該市人民政府未對上述函件予以回復(fù)。
?。?）當事人觀點
三星堆客運公司認為：根據(jù)合同法第一百一十三條的規(guī)定，合同依法解除后，三星堆客運公司有權(quán)要求違約方賠償可得利潤損失；廣漢市交通局于2003年3月編制的《廣漢市三星堆汽車客運站可行性分析報告》，可以充分證明廣漢市人民政府在簽訂合同時，已經(jīng)清楚如果合同能夠得以履行，三星堆客運公司每一年可以獲得的經(jīng)營利潤是362.3萬元。
廣漢市人民政府認為：即使廣漢市人民政府在履行合同中有瑕疵，三星堆客運公司也存在“存在未按合同約定支付土地出讓金，未按合同約定的時間將三星堆客運站修建完畢并投入使用”等行為，廣漢市人民政府也不應(yīng)當向其承擔違約責任；雙方簽訂的投資合同并未約定三星堆客運公司單方解除合同對方應(yīng)當賠償可得利潤損失；可行性分析報告目的是為了融資而不是雙方簽訂投資合同書時用于計算可得利潤。
（3）法院觀點
一審法院四川省高級人民法院認為：合同中約定了若廣漢市人民政府單方終止合同履行，還應(yīng)賠償剩余經(jīng)營年內(nèi)的可得利益，而并未約定因廣漢市人民政府違約、三星堆客運公司自身要求解除合同的情形下，其仍應(yīng)當對三星堆客運公司可得利益損失進行賠償。這項請求權(quán)沒有明確的約定作為依據(jù)，故對其請求不予支持。
二審法院最高院認為：對于合同解除后的損失賠償，應(yīng)當按照合同法第九十七條關(guān)于合同解除的規(guī)定處理，故合同解除以后三星堆客運公司的預(yù)期可得利益不屬于賠償之范圍；雙方約定的違約金已經(jīng)包括了對于可得利益受損部分的預(yù)估，三星堆客運公司并未對違約金的數(shù)額提出異議；由于三星堆客運站未實際投入運營，三星堆客運公司未向本院提供能夠證明其實際損失的證據(jù)。故三星堆客運公司請求賠償其可得利益損失，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
【啟示】
一PPP合同解除后的處理機制和賠償范圍
1.違約金是否包括預(yù)期可得利益？
【最高院觀點】
本案中，最高院認為，廣漢市人民政府因違約造成三星堆客運公司的損失，性質(zhì)上屬于違約責任損失。三星堆客運公司 依據(jù)合同法第一百一十三條的規(guī)定，可以要求廣漢市人民政府因違約給其造成的損失，且該損失包括可得利益。但實際情況是，雙方在合同中約定了違約金的計算方式，并約定若違約金不足以彌補受損方的直接損失和間接損失時，有違約方另行賠付受損方的違約金（即賠償剩余經(jīng)營年內(nèi)的可得利益）。從上述約定可以看出，雙方約定的違約金已經(jīng)包括了對于可得利益的預(yù)估。
根據(jù)《合同法》第一百一十三條第一款：“當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。
由該條文可知，違約金的數(shù)額是以彌補實際損失為準，其中實際損失包括合同履行后可以獲得的利益，也就是“預(yù)期可得利益”，但違約金的數(shù)額“不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。因此，在可預(yù)見的前提下，違約金或者說實際損失的計算可以包括預(yù)期可得利益，合同當事人在合同中對于預(yù)期可得利益的約定是有法律依據(jù)的。法院也持該觀點。
但為何法院最終沒有支持三星堆客運公司所主張的預(yù)期可得利益呢？
2.違約金調(diào)整的情形
【最高院觀點】
如果三星堆客運公司認為違約金過低，不足以彌補其損失，根據(jù)合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，可以要求對違約金數(shù)額進行調(diào)整。但是，如果三星堆客運公司并未對違約金的數(shù)額提出異議。一般情況下，對于違約金數(shù)額的調(diào)整，應(yīng)以當事人的實際損失為限。由于三星堆客運站未實際投入運營，三星堆客運公司未向本院提供能夠證明其實際損失的證據(jù)，故三星堆客運公司請求賠償其可得利益損失，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。
《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十八條規(guī)定：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！?/p>
由上可知，我們認為，首先法院支持違約金的主張，該違約金包含預(yù)期可得利益損失。且根據(jù)法律規(guī)定，如果約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求法院予以增加，本案中最高院也持該觀點。而最高院之所以沒有支持三星堆客運公司關(guān)于預(yù)期可得利益的主張，主要在于：1.根據(jù)合同法的規(guī)定以及雙方的約定，本案當事人預(yù)定的預(yù)期可得利益屬于違約金的一部分；2.根據(jù)法律規(guī)定，違約金的數(shù)額是可以調(diào)整的。當事人如對違約金數(shù)額存在異議，可以提出調(diào)整違約金的數(shù)額，但當事人未針對違約金提出異議，從而推出當事人默認了預(yù)期可得利益的賠償數(shù)額，不需單獨計算。
根據(jù)最高院的觀點，我們可以得出如下幾點：一方當事人因違約給另一方造成損失的，受損方可以主張違約金，該違約金包含實際損失，也可以包括預(yù)期可得利益；違約金的賠償一般以實際損失為限，且不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失；根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約金包含預(yù)期可得利益，但根據(jù)司法解釋的規(guī)定，僅規(guī)定違約金數(shù)額不得超過實際損失。可以看出法院在適用法律的過程中可能并不會支持預(yù)期可得利益，司法實踐中也確實一般不會認定實際損失包括預(yù)期可得利益。因此，當事人在合同簽訂時宜將預(yù)期可得利益約定清楚，以防日后出現(xiàn)爭議。
由于政府方在簽訂合同時相對強勢，政府方承擔預(yù)期利潤損失賠償?shù)倪`約責任可能較難落實到合同當中。但是如果《物有所值評價》《財政承受能力評價》和《實施方案》等文件中明確利潤的計算方式，且該等文件作為PPP合同的附件。通過這種方式，一旦進入訴訟，社會資本方也可以用該等文件計算預(yù)期利潤，特別重要的是由于該等文件是簽訂合同的同時明確的，也符合合同法要求的“簽訂合同時可以預(yù)見”的硬性要求。
另外，根據(jù)最高院的觀點，我們認為法院并不是單純不予支持預(yù)期可得利益的主張，主要原因在于本案中當事人已將預(yù)期可得利益計算在了違約金的范疇之內(nèi)，但其卻沒有依據(jù)“違約金可以調(diào)整”的法律規(guī)定對違約金的數(shù)額提出異議，而直接請求賠償可得利益損失，因此其訴求才不得以被支持。如果三星堆客運公司直接對違約金的數(shù)額提出也異議，或許本案的判決又會出現(xiàn)另外一番景象了。
3.預(yù)期可得利益的認定
由上文可知，可得利益損失也是PPP合同解除后守約人可主張的損失之一?？傻美鎿p失的類型主要分為：生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。[1]
當然我國合同法在對可得利益損失予以認可的同時，也對可得利益損失的界定進行了限制，即可得利益損失“不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。在對可得利益損失進行確定時，應(yīng)把握以下兩個方面：一是可得利益損失系因違約方的違約造成的；二是可得利益損失違約方在訂立合同時預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見到。
4.預(yù)期可得利益的計算
【當事人觀點】
廣漢市交通局于2003年3月編制了《廣漢市三星堆汽車客運站可行性分析報告》，該份證據(jù)充分證明廣漢市人民政府在簽訂合同時，已經(jīng)清楚地認識到如果合同能夠得以履行，三星堆客運公司每一年可以獲得的經(jīng)營利潤是362.3萬元。廣漢市人民政府應(yīng)當按照362. 3萬元／年的標準賠償三星堆客運公司可得利潤損失。
【最高院觀點】
三星堆公司于2008年7月10日向廣漢市人民政府提出解除合同，對于合同解除后的損失賠償，應(yīng)當按照合同法第九十七條關(guān)于合同解除的規(guī)定處理，故合同解除后三星公司的預(yù)期可得利益不屬于賠償之范圍。自2006年8月22日三星堆客運公司向廣漢市人民政府明確要求移交經(jīng)營權(quán)，至2008年7月10日三星堆客運公司向廣漢市人民政府要求解除合同，三星堆客運公司可以要求廣漢市人民政府賠償違約期間給其造成的損失。
從該案可知，法院認為合同解除后的預(yù)期可得利益不屬于賠償?shù)姆秶?，三星堆客運公司只能主張在“違約期間”的預(yù)期可得利益，可以看出即使法院認定預(yù)期可得利益的主張，其計算時限也只能為廣漢市人民政府自違約開始至合同解除的兩年期限內(nèi)，并不能針對合同解除以后，原定特許經(jīng)營權(quán)期限內(nèi)的所有年限的可得利潤損失要求賠償。
當然，我們還是建議社會資本方在簽訂合同時能盡可能地約定和主張自己的權(quán)益，在約定預(yù)期可得利益時，如果政府方同意，可以在特許經(jīng)營權(quán)期限內(nèi)，將預(yù)期可得利益的計算年限盡可能地拉長。
二PPP項目合同違約與終止條款設(shè)計
由上文可知，PPP合同中違約和終止條款以及后續(xù)處理機制的條款設(shè)計就顯得尤為重要，我們認為在設(shè)計條款時主要應(yīng)注意以下問題：
1.明確觸發(fā)違約的事件
違約情形一般包括政府方違約事件、項目公司違約事件、政府方主動選擇終止、不可抗力事件等。
具體來說，政府違約事件可能包括未付費或提供補助、轉(zhuǎn)讓合同項下義務(wù)、對項目設(shè)施或項目公司股份的征收或征用、法律變更導致PPP項目合同無法繼續(xù)履行等；項目公司違約事件可能包括項目公司破產(chǎn)或資不抵債、未依約完工、運營、逾期超過一定期限、未依約提供產(chǎn)品或服務(wù)，情節(jié)嚴重、違反合同約定的股權(quán)變更限制、未依約為PPP項目或相關(guān)資產(chǎn)購買保險等。
2.明確提前終止的事由
在特許經(jīng)營項目合同中，根據(jù)違約主體的不同，觸發(fā)違約的事件可以分為政府違約事件與項目公司違約事件。PPP項目中，并非所有違約事件均會導致合同解除。可能導致項目提前終止進而導致合同解除的事由通常包括：
政府方違約事件——發(fā)生政府方違約事件，政府方在一定期限內(nèi)未能補救的，項目公司可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同；
項目公司違約事件——發(fā)生項目公司違約事件，項目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對該違約進行補救的，政府方可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同。
政府方選擇終止——政府方在項目期限內(nèi)任意時間可主張終止PPP項目合同。
不可抗力事件——發(fā)生不可抗力事件持續(xù)或累計達到一定期限，任何一方可主張終止PPP項目合同。
以上解除事由既包括法定解除事由（如不可抗力事件），也包括約定解除事由。《合同法》第九十四條規(guī)定了合同法定解除的幾種情形：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；?。ㄈ┊斒氯艘环竭t延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；?。ㄋ模┊斒氯艘环竭t延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。
司法實踐中，如合同未對合同解除事由進行明確約定，法院通常會嚴格按照法定解除條件進行判定，一般不會輕易認定合同依法解除，如和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責任公司合同糾紛案（（2014）民二終字第12號）中，該案合同履行過程中出現(xiàn)了諸多問題，包括投資人資金短缺、農(nóng)民工上訪、停氣等，政府方認為社會資本方已喪失商業(yè)信譽和社會信譽，主張解除合同，然而法院卻認為以上諸多情形均未達到法定解約條件。特許經(jīng)營協(xié)議期限長達十幾年，履約過程中難免出現(xiàn)各種問題與困難，雙方當事人應(yīng)本著友好合作的精神，友好協(xié)商、互助合作，共同克服各種困難。
3.明確終止后的處理機制
1）社會資本方（項目公司）違約特殊處理機制
在項目公司違約致使項目運行狀況惡化的情況下，可能會引發(fā)政府方指定機構(gòu)對項目臨時接管。根據(jù)《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金[2016]92號）第二十六條規(guī)定：“社會資本方違反PPP項目合同約定，導致項目運行狀況惡化，危及國家安全和重大公共利益，或嚴重影響公共產(chǎn)品和服務(wù)持續(xù)穩(wěn)定供給的，本級人民政府有權(quán)指定項目實施機構(gòu)或其他機構(gòu)臨時接管項目，直至項目恢復(fù)正常經(jīng)營或提前終止。臨時接管項目所產(chǎn)生的一切費用，根據(jù)合作協(xié)議約定，由違約方單獨承擔或由各責任方分擔?！?/p>
發(fā)生項目公司違約事件，項目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對該違約進行補救的，政府方可根據(jù)合同約定主張?zhí)崆敖K止 PPP 項目合同。一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項目，可以在合同中約定即使在項目公司違約導致項目終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)。
項目提前終止后必然會涉及到政府方對社會資本方的回購補償算法。通常情況下，主要有市場價值方法和賬面價值方法兩種。市場價值方法，即按照項目終止時合同的市場價值（即再進行項目采購的市場價值）計算補償金額。該方法相對公平，但可能需要有成熟的市場；而賬面價值方法即按照項目資產(chǎn)的賬面價值計算補償金額。與市場價值方法不同，該計算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價值而非合同的價值。該方法簡單明確，可以有效地避免發(fā)生糾紛，單可能導致項目公司獲得的補償與其實際投資和支付的費用不完全一致。
2）政府違約提前終止的補償算法
在政府方違約、政治不可抗力以及政府方選擇終止的情況下，應(yīng)確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益（即項目公司獲得的補償?shù)扔诩僭O(shè)該PPP項目按原計劃繼續(xù)實施的情形下項目公司能夠獲得的經(jīng)濟收益）。社會資本方（項目公司）所能爭取的賠償范圍可能包括：項目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）； 項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和（必要時需要進行審計）； 因項目提前終止所產(chǎn)生的第三方費用或其他費用（例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等）； 項目公司的利潤損失（應(yīng)在PPP項目合同中約定利潤損失的界定標準及補償比例）。
3）在發(fā)生自然不可抗力的情況下，一般采取政府方和社會資本方共同分攤風險。
[1] 最高人民法院印發(fā)<關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見>的通知》（法發(fā)[2009]40號）對可得利益損失的主要類型進行了明確：“在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型?！?/p>
來源：PPP知乎 北大法律信息網(wǎng)（北大法寶）作者：黃華珍
