案例回放
某省政府采購中心受采購人委托，就定制車輛采購項(xiàng)目進(jìn)行公開招標(biāo)，政府采購采購中心按規(guī)定發(fā)布公開招標(biāo)公告。在規(guī)定的報(bào)名時(shí)間內(nèi)，僅有兩家供應(yīng)商報(bào)名參加。政府采購中心暫停了項(xiàng)目的開標(biāo)，審查招標(biāo)文件是否存在傾向性、排他性，并對市場情況進(jìn)行調(diào)研。在確認(rèn)招標(biāo)文件采購需求準(zhǔn)確無誤、國內(nèi)僅有兩家供應(yīng)商能夠滿足該項(xiàng)目的要求后，政府采購中心向財(cái)政部門提交了變更采取競爭性談判采購方式的申請。
財(cái)政部門同意變更。采購方式變更后，競爭性談判順利實(shí)施。經(jīng)談判，A公司被確定為成交供應(yīng)商，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)與采購人簽訂了政府采購合同。采購人依據(jù)招標(biāo)文件條款和政府采購合同約定，向A公司支付預(yù)付款。A公司按約履行合同。
按理說項(xiàng)目進(jìn)入合同履約階段，相關(guān)各方懸著的心能夠放下了。然而，不久A公司傳來消息：因官司糾紛，賬戶被法院凍結(jié)，為抵償債務(wù)，已將定制車輛生產(chǎn)的技術(shù)、生產(chǎn)線、原材料等轉(zhuǎn)讓給B公司。B公司接受轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，承擔(dān)A公司的一切債權(quán)債務(wù)。對于該政府采購合同，B公司表示愿意繼續(xù)履行。
B公司能否履行合同，是否屬于轉(zhuǎn)包？采購人非常困擾，向財(cái)政部門反映情況，尋求解決問題的辦法。財(cái)政部門調(diào)查研究后給出解決方案：A公司放棄成交資格，承擔(dān)違約責(zé)任，賠償采購人的損失；合同終止，項(xiàng)目重新組織采購，歡迎B公司參與競爭。
采購人表示，該方案有實(shí)際困難，一方面，等待A公司賠償?shù)臅r(shí)間太長，且債務(wù)資產(chǎn)清算后不確定A公司是否還有賠償能力，不確定因素多；另一方面，當(dāng)?shù)刎?cái)政資金比較緊張，已經(jīng)支付給A公司的預(yù)付款無法得到返還，即使重新采購，預(yù)算太低也會影響采購效果，反而造成財(cái)政資金的浪費(fèi)。
采購人想知道，可否A公司、B公司、采購人簽訂三方合同，由B公司繼續(xù)履行合同，并提供售后服務(wù)。政府采購部門在網(wǎng)上公示變更成交供應(yīng)商的原因。采購人認(rèn)為，這么做不會產(chǎn)生打官司的成本，避免預(yù)付款損失的風(fēng)險(xiǎn)，且時(shí)間短、人力物力成本低。
問題引出
1.中標(biāo)供應(yīng)商因故不能履行合同，能否變更由第三方執(zhí)行？
2.采購人、財(cái)政部門應(yīng)如何處理類似問題？
專家點(diǎn)評
本案例是典型的合同違約?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同，政府采購合同除適用《合同法》，還要遵守《政府采購法》。
政府采購的目的是規(guī)范政府采購行為，提高財(cái)政性資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益。供應(yīng)商參與政府采購，以質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)進(jìn)行公平公正競爭，謀取中標(biāo)、成交。供應(yīng)商中標(biāo)、成交后應(yīng)簽訂采購合同，按照采購文件中的承諾和采購合同條款履約。中標(biāo)、成交后將合同轉(zhuǎn)交給第三方，對參與采購項(xiàng)目的其他供應(yīng)商是不公平的，招標(biāo)采購就失去了意義。
政府采購相關(guān)法律法規(guī)禁止雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或者終止合同，禁止政府采購合同轉(zhuǎn)讓，中標(biāo)、成交供應(yīng)商不得將合同全部轉(zhuǎn)讓第三方履行。如果合同尚未履行，因中標(biāo)、成交供應(yīng)商違反合同，采購人可以按照《政府采購法》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定和合同約定主張解除合同，并追究供應(yīng)商的違約責(zé)任。不過，《政府采購法》也做了例外規(guī)定，如果政府采購合同繼續(xù)履行會損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。
解除合同后，采購人能否確定其他中標(biāo)、成交候選供應(yīng)商，政府采購相關(guān)法律法規(guī)無明確規(guī)定，依照《合同法》的一般原理，如果中標(biāo)、成交候選供應(yīng)商同意簽訂合同并不違反法律規(guī)定。經(jīng)采購人同意，可以依法采取分包方式履行合同，但僅限于非主要的、輔助性的合同義務(wù)。
在本案例中，由于A公司無法繼續(xù)履行合同，且存在預(yù)付款無法追回、重新招標(biāo)社會成本高等可能損害國家利益和社會公共利益的情況，A公司可以申請變更或終止合同。關(guān)于A公司能否將采購合同轉(zhuǎn)讓給B公司，需要滿足下列條件：
一是A公司必須提供法院查封、債務(wù)糾紛、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等沒有合同履行能力的相關(guān)書面材料。因?yàn)锳公司如果并未倒閉，仍是一個(gè)具有獨(dú)立承擔(dān)民事行為能力的合法主體，只要A公司未以書面形式明確說明其無法完成合同，則采購合同應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行，一旦合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)了任何問題，仍由A公司承擔(dān)全部責(zé)任；如果A公司已經(jīng)倒閉，不再是一個(gè)具有獨(dú)立承擔(dān)民事行為能力的合法主體，或者A公司明確提出其無法繼續(xù)履行合同，并將合同轉(zhuǎn)讓給B公司，則轉(zhuǎn)讓合同無效，應(yīng)重新組織采購。
二是B公司有履行合同的資質(zhì)和能力。一般而言，生產(chǎn)資質(zhì)是行政許可，不能互相轉(zhuǎn)讓。本案例在細(xì)節(jié)方面描述不夠完整，無法確定A公司已將生產(chǎn)資質(zhì)轉(zhuǎn)讓給B公司，采購人及財(cái)政部門必須確認(rèn)情況是否屬實(shí)，明確B公司具有繼續(xù)履行采購合同的資質(zhì)和能力。
三是獲得財(cái)政部門的確認(rèn)并備案。在政府采購實(shí)踐中，有些地方出臺了政府采購合同履行管理辦法，明確合同主體變更等特殊情況的具體情形和應(yīng)對措施，比如，《四川省政府采購合同簽訂和履約驗(yàn)收管理辦法》明確，“供應(yīng)商不得采取轉(zhuǎn)包方式履行政府采購合同。在合同履約過程中，需要變更有關(guān)條款時(shí)，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致。采購合同變更時(shí)如原合同金額超過了預(yù)算額度，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級政府采購主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。采購合同中止，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級政府采購主管機(jī)構(gòu)備案。”《北京市政府采購合同管理暫行規(guī)定》要求，“政府采購合同需要變更的，采購機(jī)構(gòu)或采購人應(yīng)當(dāng)將合同變更的有關(guān)內(nèi)容，以書面形式報(bào)政府采購管理機(jī)關(guān)?！备鶕?jù)《政府采購法》，合同主體變更后，采購人也應(yīng)當(dāng)將變更后的合同副本報(bào)同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。
合同轉(zhuǎn)讓或變更往往伴隨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致情況更加復(fù)雜，采購人應(yīng)與中標(biāo)、成交供應(yīng)商終止合同，重新組織采購。但在實(shí)務(wù)操作過程中，出于節(jié)約社會成本、提高采購效率的角度出發(fā)，采取變通處理的辦法，如果中標(biāo)、成交供應(yīng)商已經(jīng)基本履行合同主要義務(wù)，尚有部分未完成，經(jīng)采購人同意分包給第三方履行，變通解決辦法依然存在法律風(fēng)險(xiǎn)。
最后，需要補(bǔ)充一點(diǎn)，本案例中的A、B公司不屬于轉(zhuǎn)包行為，是合同權(quán)利的轉(zhuǎn)移。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第四十三條 政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
采購人可以委托采購代理機(jī)構(gòu)代表其與供應(yīng)商簽訂政府采購合同。由采購代理機(jī)構(gòu)以采購人名義簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)提交采購人的授權(quán)委托書，作為合同附件。
第四十四條 政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
第四十六條 采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同。
中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。
第四十七條 政府采購項(xiàng)目的采購合同自簽訂之日起七個(gè)工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報(bào)同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。
第四十八條 經(jīng)采購人同意，中標(biāo)、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同。
政府采購合同分包履行的，中標(biāo)、成交供應(yīng)商就采購項(xiàng)目和分包項(xiàng)目向采購人負(fù)責(zé)，分包供應(yīng)商就分包項(xiàng)目承擔(dān)責(zé)任。
第五十條 政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第七十七條 供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
?。ㄒ唬┨峁┨摷俨牧现\取中標(biāo)、成交的；
?。ǘ┎扇〔徽?dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；
（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；
（四）向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；
?。ㄎ澹┰谡袠?biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的；
?。┚芙^有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。
供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無效。
《政府采購法實(shí)施條例》
第七十二條 供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：
（一）向評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價(jià)小組成員行賄或者提供其他不正當(dāng)利益；
?。ǘ┲袠?biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；
?。ㄈ┪窗凑詹少徫募_定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同；
?。ㄋ模⒄少徍贤D(zhuǎn)包；
?。ㄎ澹┨峁┘倜皞瘟赢a(chǎn)品；
?。┥米宰兏?、中止或者終止政府采購合同。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》
第七十五條 中標(biāo)供應(yīng)商有下列情形之一的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財(cái)政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報(bào)：
（一）中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)簽訂合同的；
?。ǘ⒅袠?biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人，或者在投標(biāo)文件中未說明，且未經(jīng)采購招標(biāo)機(jī)構(gòu)同意，將中標(biāo)項(xiàng)目分包給他人的；
?。ㄈ┚芙^履行合同義務(wù)的。
《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》
第十九條 財(cái)政部門經(jīng)審查，認(rèn)定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交結(jié)果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：
?。ㄒ唬┱少徍贤形春炗喌模謩e根據(jù)不同情況決定全部或者部分采購行為違法，責(zé)令重新開展采購活動；
（二）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責(zé)令重新開展采購活動；
?。ㄈ┱少徍贤呀?jīng)履行的，決定采購活動違法，給采購人、投訴人造成損失的，由相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。
《合同法》
第四條 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。
第七條 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。
第八條 依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。
第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
?。ㄒ唬┊?dāng)事人的名稱或者姓名和住所；
（二）標(biāo)的；
（三）數(shù)量；
?。ㄋ模┵|(zhì)量；
?。ㄎ澹﹥r(jià)款或者報(bào)酬；
?。┞男衅谙?、地點(diǎn)和方式；
?。ㄆ撸┻`約責(zé)任；
?。ò耍┙鉀Q爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
第七十七條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。
法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
第七十九條 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；
?。ǘ┌凑债?dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；
?。ㄈ┮勒辗梢?guī)定不得轉(zhuǎn)讓。
來源：政府采購信息報(bào)/網(wǎng) 作者：黎嫻
