案例回放
某省采購(gòu)中心的xx保險(xiǎn)服務(wù)采購(gòu)項(xiàng)目開(kāi)標(biāo)后，由采購(gòu)人單位代表和采購(gòu)中心的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人共同對(duì)投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。其中的投標(biāo)人之一是某保險(xiǎn)公司的該省分公司，該省分公司提供了營(yíng)業(yè)執(zhí)照和自身的經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)許可證，但未提供（總）公司的業(yè)務(wù)授權(quán)書(shū)和投標(biāo)授權(quán)書(shū)。在資格審查過(guò)程中，經(jīng)查詢“信用中國(guó)”網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)，該保險(xiǎn)公司存在不良行為記錄，但其在該省的分公司并沒(méi)有不良行為記錄。
于是，對(duì)于該省分公司到底是否為合格投標(biāo)人、是否應(yīng)予通過(guò)資格審查，采購(gòu)人和采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了兩種不同的意見(jiàn)：
一是認(rèn)為該省分公司不是合格投標(biāo)人。理由有三：
?、俜止緵](méi)有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，不符合法律規(guī)定的政府采購(gòu)供應(yīng)商資格條件；
?、诟鶕?jù)《公司法》規(guī)定，分公司在（總）公司授權(quán)范圍內(nèi)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，而該省分公司沒(méi)有（總）公司的業(yè)務(wù)授權(quán)書(shū)和投標(biāo)授權(quán)書(shū)；
③保險(xiǎn)公司存在不良行為記錄，影響其在該省的分公司參加投標(biāo)。
二是認(rèn)為該省分公司是合格投標(biāo)人。理由有也有三：
?、僭撌》止镜呢?cái)務(wù)報(bào)表表明，其財(cái)產(chǎn)足以承擔(dān)本次采購(gòu)項(xiàng)目的民事責(zé)任，不存在沒(méi)有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力的問(wèn)題；
②該省分公司有自己獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)許可證，有權(quán)以自身名義開(kāi)展保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，無(wú)需（總）公司授權(quán)；
?、鄯止臼仟?dú)立的民事主體，（總）公司的不良行為記錄不影響分公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。
問(wèn)題引出
1.采購(gòu)人和代理機(jī)構(gòu)在對(duì)有關(guān)分公司的資格審查中要注意些什么？
2.分公司到底是否為合格政府采購(gòu)?fù)稑?biāo)人？
3.對(duì)分公司的資格審查是否應(yīng)予通過(guò)？
專家點(diǎn)評(píng)
★分公司是合格的政府采購(gòu)?fù)稑?biāo)人嗎？--是
首先，提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，符合參加政采活動(dòng)的供應(yīng)商資格條件。
《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定：“參加政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備政府采購(gòu)法第二十二條第一款規(guī)定的條件，提供下列材料：（一）法人或者其他組織的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明……”從這一規(guī)定可以看出，法規(guī)把法人和其他組織同時(shí)列為了有資格參加政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商范疇。沒(méi)有法人資格（即獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的資格能力）的其他組織，也可以依據(jù)《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》上述規(guī)定提供相關(guān)材料并依法參加政府采購(gòu)活動(dòng)。
關(guān)于“其他組織”的概念性規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號(hào)）第五十二條有規(guī)定，即“《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：……（五）依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；（六）依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)”。
其次，供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)并非必須提供“企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。
《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定明確了只要具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證明文件就可以參加政府采購(gòu)活動(dòng)，而非必須要求有“企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，這進(jìn)一步明確了沒(méi)有法人資格的其他組織，也是可以合法參加政府采購(gòu)活動(dòng)的。實(shí)踐中，參加政府采購(gòu)的此類組織多為分公司。
再次，分支機(jī)構(gòu)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，具有參加政采活動(dòng)的權(quán)利能力及行為能力。
國(guó)家工商總局《關(guān)于落實(shí)“證照分離”改革舉措 促進(jìn)企業(yè)登記監(jiān)管統(tǒng)一規(guī)范的指導(dǎo)意見(jiàn)》（工商企注字〔2017〕175號(hào)）明確指出：營(yíng)業(yè)執(zhí)照是企業(yè)登記機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定條件和程序，核發(fā)給市場(chǎng)主體用來(lái)證明其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的憑證，是企業(yè)具備市場(chǎng)主體資格的唯一合法憑證，也是企業(yè)從事一般行業(yè)營(yíng)業(yè)資格的基礎(chǔ)和憑證。營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，既標(biāo)志著市場(chǎng)主體具備了主體資格，也標(biāo)志著其具備了從事一般行業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)資格，具有相關(guān)權(quán)利能力及行為能力。
也就是說(shuō)，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司，也是合格的市場(chǎng)主體，具有參加政府采購(gòu)活動(dòng)的權(quán)利能力及行為能力。
★分公司參加政府采購(gòu)活動(dòng)需要（總）公司授權(quán)嗎？--不需要
分公司憑營(yíng)業(yè)執(zhí)照和相關(guān)行政許可證書(shū)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)無(wú)須（總）公司授權(quán)。（總）公司在設(shè)立分公司、分公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，就是（總）公司對(duì)分公司可以經(jīng)營(yíng)的公開(kāi)授權(quán)。在具體項(xiàng)目的投標(biāo)中，分公司無(wú)需再取得（總）公司的授權(quán)，分公司憑工商登記機(jī)構(gòu)頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照就可以經(jīng)營(yíng)。需要行政許可才能經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目，分公司取得了相關(guān)行政許可證書(shū)后，就具有了合法的經(jīng)營(yíng)資格，憑自己獨(dú)立的行政許可證就可以獨(dú)立開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，也不需要（總）公司授權(quán)。
國(guó)家工商總局《關(guān)于落實(shí)“證照分離”改革舉措 促進(jìn)企業(yè)登記監(jiān)管統(tǒng)一規(guī)范的指導(dǎo)意見(jiàn)》（工商企注字〔2017〕175號(hào)）中明確指出：企業(yè)申請(qǐng)登記的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于前置許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的，應(yīng)先行取得審批部門批準(zhǔn)的許可證，再向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，企業(yè)登記機(jī)關(guān)依照審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件、證件進(jìn)行登記。企業(yè)申請(qǐng)登記的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于后置許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的，依法先向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，再向?qū)徟块T申請(qǐng)?jiān)S可證，獲得審批部門批準(zhǔn)后，企業(yè)方可從事特定經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。企業(yè)登記機(jī)關(guān)在經(jīng)營(yíng)范圍后標(biāo)注“（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）”。除國(guó)家法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定規(guī)定需經(jīng)審批部門批準(zhǔn)取得許可證后方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特殊管制行業(yè)外，企業(yè)憑營(yíng)業(yè)執(zhí)照即可開(kāi)展一般經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
據(jù)此，招標(biāo)項(xiàng)目是依法需要行政許可的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，投標(biāo)人為分公司的，憑營(yíng)業(yè)執(zhí)照和相關(guān)行政許可證書(shū)即可參加投標(biāo)，不需要再有（總）公司的授權(quán)。
★對(duì)分公司的資格審查主要涉及哪些內(nèi)容？--五個(gè)方面
一：分公司從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)要有獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)資格（行政許可證書(shū)）
分公司作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的市場(chǎng)主體，在涉及需要取得行政許可方可參加的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，需要以自身的名義取得相關(guān)行政許可證書(shū)，不能以（總）公司的相關(guān)行政許可證書(shū)來(lái)代替。
具體到上述案例中的某保險(xiǎn)公司的該省分公司，必須有分公司自己獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)許可證。根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定：保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保險(xiǎn)公司設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)進(jìn)行審查，自受理之日起六十日內(nèi)作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定。決定批準(zhǔn)的，頒發(fā)分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)許可證。經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的保險(xiǎn)公司及其分支機(jī)構(gòu)，憑經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)許可證向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
二：分公司要有自身的稅收和社會(huì)保障資金繳納良好記錄
根據(jù)《政府采購(gòu)法》第二十二條和《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定，分公司作為投標(biāo)人，必須有自己的依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄，不能用（總）公司的記錄代替；同時(shí)，必須提供分公司自己依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的相關(guān)材料，不能用（總）公司依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的相關(guān)材料代替。也就是說(shuō)，分公司必須自己獨(dú)立依法繳納稅收和社會(huì)保障資金，而不是由（總）公司繳納的材料來(lái)代替。當(dāng)然，如果分公司提供的（總）公司依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的相關(guān)材料中，明確表示包含了分公司的繳納記錄，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為分公司已經(jīng)依法繳納了稅收和社會(huì)保障資金。
三：分公司要有健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度
根據(jù)《政府采購(gòu)法》第二十二條和《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定，分公司作為投標(biāo)人，必須有自身健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，并提供分公司自己獨(dú)立的財(cái)務(wù)狀況報(bào)告（含公司財(cái)務(wù)狀況報(bào)告中分公司獨(dú)立的部分），不能以（總）公司的財(cái)務(wù)狀況報(bào)告代替分公司的財(cái)務(wù)狀況報(bào)告。
四：分公司要有獨(dú)立履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力
分公司要具有自己獨(dú)立的履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力，不能用（總）公司的代替。例如相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，必須是分公司自己的，要由分公司為其繳納社會(huì)保障資金，而不應(yīng)該是（總）公司的專業(yè)技術(shù)人員。
當(dāng)然，（總）公司可以通過(guò)行政管理，給分公司調(diào)撥相關(guān)設(shè)備和派遣相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，招標(biāo)文件中應(yīng)明確僅為某個(gè)招標(biāo)項(xiàng)目而調(diào)撥相關(guān)設(shè)備和派遣相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員的具體要求，如要求辦理分公司財(cái)產(chǎn)登記證書(shū)或者承諾分公司的使用時(shí)間，分公司為被派遣的相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員繳納社會(huì)保障資金的時(shí)間和要求等。
五：分公司參加政采活動(dòng)前三年內(nèi)須無(wú)重大違法經(jīng)營(yíng)記錄
由于分公司是相對(duì)獨(dú)立的市場(chǎng)主體，如果分公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中有違法行為的，其結(jié)果自然應(yīng)由分公司自身承擔(dān)。同理，（總）公司的違法行為后果也應(yīng)僅由（總）公司承擔(dān)，與分公司無(wú)關(guān)。各自違法，各自承擔(dān)行政或者刑事法律責(zé)任，除非在相關(guān)處罰中，對(duì)分公司和（總）公司同時(shí)處罰。
在本文的相關(guān)案例中，保險(xiǎn)公司存在不良行為記錄，其影響的結(jié)果不應(yīng)由該省分公司承擔(dān)，該省分公司不因（總）公司的不良行為記錄而影響此次的項(xiàng)目投標(biāo)。
在對(duì)分公司的投標(biāo)資格進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)審查分公司自己的參加政府采購(gòu)活動(dòng)前3年內(nèi)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中無(wú)重大違法記錄的書(shū)面聲明，不應(yīng)要求（總）公司出具沒(méi)有重大違法記錄的書(shū)面聲明。相關(guān)法律僅規(guī)定，分公司的民事責(zé)任由（總）公司最終承擔(dān)，并沒(méi)有規(guī)定分公司的行政責(zé)任和刑事責(zé)任由（總）公司承擔(dān)。如《公司法》第十四條：公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由（總）公司承擔(dān)?！侗ｋU(xiǎn)法》第七十四條 保險(xiǎn)公司在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。保險(xiǎn)公司分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，其民事責(zé)任由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。
結(jié)語(yǔ)：通過(guò)上述分析可以看出，本案例中資格審查時(shí)針對(duì)某保險(xiǎn)公司的分公司是否具有投標(biāo)資格的不同意見(jiàn)，第二種是正確的，即某保險(xiǎn)公司的該省分公司是合格的投標(biāo)人。
法規(guī)鏈接
《政府采購(gòu)法》
第二十二條 供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
(一)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任 的能力；
(二)具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度；
(三)具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；
(四)有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄；
(五)參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄；
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。
《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》
第十七條 參加政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備政府采購(gòu)法第二十二條第一款規(guī)定的條件，提供下列材料：
?。ㄒ唬┓ㄈ嘶蛘咂渌M織的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明；
?。ǘ┴?cái)務(wù)狀況報(bào)告，依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的相關(guān)材料；
（三）具備履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力的證明材料；
?。ㄋ模﹨⒓诱少?gòu)活動(dòng)前3年內(nèi)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄的書(shū)面聲明；
?。ㄎ澹┚邆浞?、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件的證明材料。
采購(gòu)項(xiàng)目有特殊要求的，供應(yīng)商還應(yīng)當(dāng)提供其符合特殊要求的證明材料或者情況說(shuō)明。
《公司法》
第十四條 公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。
公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號(hào)）
第五十二條 民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：
(一)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的個(gè)人獨(dú)資企業(yè);
(二)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè);
(三)依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè);
(四)依法成立的社會(huì)團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu);
(五)依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu);
(六)依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu);
(七)經(jīng)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè);
(八)其他符合本條規(guī)定條件的組織。
來(lái)源：政府采購(gòu)信息網(wǎng) 作者：沈德能
