作者簡介：
宿輝：吉林功承律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人、吉林建筑大學(xué)副教授、財政部PPP入庫專家。
樸一梅：吉林功承律師事務(wù)所律師、國家注冊建造師。
日前，發(fā)改委第16號部令《必須招標的工程項目規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）終于公布，雖已是千呼萬喚，但恐尚有千頭萬緒工作需要完善和厘清。
繼國務(wù)院于2018年3月21日以國函（2018）56號文件批復(fù)后，業(yè)內(nèi)人士翹首以待、虛假文本四處撒播，時隔一周發(fā)改委方始公布該《規(guī)定》。堪稱立法技術(shù)上的“饑餓營銷”。《規(guī)定》通篇共六條，與2000年原國家發(fā)展計劃委員會3號令《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》相比，其顯著的變化是進一步明確了使用國有資金、國家融資、國際組織或外國政府貸款、援助資金的范圍；提高了依法必須招標的項目金額標準。但就現(xiàn)階段已公布的文件內(nèi)容來看，以下法律問題是不容忽視、無法回避的。
第一，該文件沒有充分回應(yīng)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）及住建部相關(guān)文件所明確的“縮小并嚴格界定必須進行招標的工程建設(shè)項目范圍”、“在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式”的政策導(dǎo)向。對于關(guān)系社會公共利益、公眾安全項目的強制招標項目范圍，仍需“由國務(wù)院發(fā)展改革部按門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂”，而并未在本次修訂中一并解決。
第二，法律適用將出現(xiàn)空白。國務(wù)院已將原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》廢止。即意味著基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)強制招標范圍已沒有可資援引的具體法律規(guī)定。尤其對于民間投資房屋建筑工程、商品住宅是否強制招標的法律適用進一步模糊。但是根據(jù)筆者數(shù)據(jù)檢索結(jié)果來看，即使在2017年國辦發(fā)布了19號文后，最高院仍有8份裁判文書依商品住宅屬依法強制招標項目，因未經(jīng)招標而確認施工合同無效。
第三，文件沒有關(guān)照國家大力推行工程總承包、政府和社會資本合作、裝配式建筑、BIM技術(shù)應(yīng)用等改革方向。沒有解決對于此類項目招標是否應(yīng)適用特殊規(guī)則，以達到推廣應(yīng)用新技術(shù)、新材料和新型項目管理模式的政策目的。
綜上，現(xiàn)階段已公布文件對于推進我國招投標制度改革、規(guī)制招標投標市場交易行為作用有限。希望后續(xù)文件能夠回應(yīng)市場主體關(guān)切、填補法律適用空白。
來源：PPP知乎 作者：宿輝 樸一梅
