編者按 所謂“侵權(quán)行為”是指行為人侵害他人，給他人的財(cái)產(chǎn)或者人身造成損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并對侵權(quán)行為作出了逐一界定，包括產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、物件損壞責(zé)任等。
政府采購活動(dòng)中包含著民事權(quán)利和民事義務(wù)，各當(dāng)事人之間經(jīng)常發(fā)生民事侵權(quán)行為，因此，《政府采購法》規(guī)定了政府采購當(dāng)事人有依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。本文就政府采購活動(dòng)中民事侵權(quán)行為的認(rèn)定，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則等進(jìn)行了論述。
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我國《民法通則》第106條規(guī)定“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。” 第121條規(guī)定“ 國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。我國《侵權(quán)責(zé)任法》對于侵權(quán)行為作出了逐一界定。
政府采購活動(dòng)是一項(xiàng)包含著民事權(quán)利和民事義務(wù)和法律行為，因此，我國《政府采購法》第79條規(guī)定“政府采購當(dāng)事人有本法第七十一條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢?，在活動(dòng)過程中，各當(dāng)事人之間經(jīng)常發(fā)生民事侵權(quán)行為是一種必然的社會(huì)現(xiàn)象。
主要特征
一是政府采購活動(dòng)中的侵權(quán)行為是一種不法行為。所謂不法行為，既包括法律明確禁止或者限制的行為，也包括違背社會(huì)善良風(fēng)俗的行為。其侵犯對象是他人（自然人、法人和社會(huì)組織）的合法權(quán)益，包括財(cái)產(chǎn)利益、人身利益和精神利益。由于債權(quán)系相對權(quán)，不能作為侵權(quán)行為的對象。在政府采購活動(dòng)中，經(jīng)常出現(xiàn)政府采購產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)次價(jià)高、哄抬物價(jià)、環(huán)保不達(dá)標(biāo)、侵害他人著作權(quán)、侵害他人身心健康等行為，這些侵權(quán)行為均屬于法律所不允許的范疇。另外，在評審過程中，作為評審人員的采購人代表明知供應(yīng)商的投標(biāo)文件存在問題，而故意放縱其過關(guān)，該供應(yīng)商在履行合同時(shí)所交付的標(biāo)的物達(dá)不到招標(biāo)要求，造成項(xiàng)目的延遲，這種情況也屬于不法行為。
二是政府采購活動(dòng)中的侵權(quán)行為是給被侵害人造成實(shí)際損害后果的行為。在法律實(shí)踐中，認(rèn)定侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)，無論哪一種侵權(quán)行為只要是行為人給受害人帶來了財(cái)產(chǎn)上、身體上或精神上的損害后果，那么就可以認(rèn)定其侵權(quán)行為成立。如某供應(yīng)商在交貨時(shí)把原來的中標(biāo)產(chǎn)品型號降低一個(gè)檔次交付給采購人，采購人在使用一段時(shí)期后發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品性能存在差異，這就是侵權(quán)行為的表現(xiàn)。另外，在家具采購活動(dòng)中，供應(yīng)商所提供的產(chǎn)品的甲醛含量沒有達(dá)到投標(biāo)時(shí)所承諾的標(biāo)準(zhǔn)，采購人使用后造成身體傷害的后果，這也是侵權(quán)行為的表現(xiàn)。如果供應(yīng)商在交付產(chǎn)品時(shí)，發(fā)現(xiàn)自身存在的瑕疵，采取斷然措施予以更換，沒有造成侵權(quán)后果，則不能認(rèn)定其有侵權(quán)行為。因此，無損害則無侵權(quán)，這是法定的侵權(quán)行為基本定理。
三是政府采購侵權(quán)行是因過錯(cuò)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。從侵權(quán)行為發(fā)生到侵權(quán)后果的產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)以行為人主觀上存在過錯(cuò)，作為判定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)并承擔(dān)民事責(zé)任的一個(gè)重要前提條件。在政府采購活動(dòng)中，如果交付標(biāo)的物的供應(yīng)商偷換質(zhì)次的產(chǎn)品被發(fā)現(xiàn)，從而影響采購人的工作開展，這屬于供應(yīng)商主觀上存在過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)賠償和更換產(chǎn)品的民事責(zé)任；如果交付標(biāo)的物的供應(yīng)商偷換質(zhì)次產(chǎn)品采購人裝作未看見，在質(zhì)保期內(nèi)產(chǎn)品出現(xiàn)故障時(shí)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品不對，這屬于交付標(biāo)的物供應(yīng)商和采購人雙方均存在過錯(cuò)的情況，其民事責(zé)任應(yīng)由雙方當(dāng)事人共同承擔(dān)。這是因?yàn)楣?yīng)商明知自己的偷換質(zhì)次產(chǎn)品的行為可能產(chǎn)生某種損害結(jié)果，而仍然希望或者放任這種損害結(jié)果的發(fā)生，采購人對自己行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，輕信能夠避免故障的發(fā)生。
歸責(zé)原則
前面述敘的主要是弄清什么是侵權(quán)行為，對于侵權(quán)行為如何追責(zé)，我國法律規(guī)定的歸責(zé)原則是確定行為人民事責(zé)任的基本規(guī)則和根據(jù)。這是解決行為人是否承擔(dān)民事責(zé)任，以什么作為承擔(dān)民事責(zé)任依據(jù)的一個(gè)基本準(zhǔn)則。
不同的侵權(quán)行為適用不同的歸責(zé)原則，也將導(dǎo)致行為人最終承擔(dān)不同的民事責(zé)任，體現(xiàn)我國民法平等、公平、保護(hù)民事主體合法權(quán)益的理念和精神，也是解決政府采購活動(dòng)中侵權(quán)行為的法律武器。
一是過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任原則是指以行為人主觀上的過錯(cuò)作為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的一項(xiàng)歸責(zé)原則。即在具備其他侵權(quán)要件的情況下，行為人有過錯(cuò)就承擔(dān)民事責(zé)任，無過錯(cuò)則不承擔(dān)民事責(zé)任。一方面，確定行為人的民事責(zé)任，首先要考察行為人主觀上有無過錯(cuò)。如果行為人主觀上沒有過錯(cuò)，則不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。如在政府采購活動(dòng)中，供應(yīng)商按照合同要求交付標(biāo)的物，采購人接受標(biāo)的物在未經(jīng)供應(yīng)商的培訓(xùn)先將標(biāo)的物開箱，由于操作失誤導(dǎo)致設(shè)備損壞后又將標(biāo)的物封好等待供應(yīng)商培訓(xùn)，供應(yīng)商開箱發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物已損壞，象這種情況供應(yīng)商主觀上沒有過錯(cuò)，也就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。相反，如果供應(yīng)商原本就將有瑕疵的標(biāo)的物交付給采購人，則存在主觀上的過錯(cuò)意識(shí)，理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其民事責(zé)任。另一方面，在堅(jiān)持“有過錯(cuò)即有責(zé)任”的法律精神的前提下，不能將其他因素置于過錯(cuò)的同等地位，因?yàn)檫^錯(cuò)的有無往往會(huì)涉及到不同歸責(zé)原則的轉(zhuǎn)換，例如，以上例說明，如果供應(yīng)商交付有瑕疵的標(biāo)的物給采購人后，采購人開箱導(dǎo)致標(biāo)的物損壞，供應(yīng)商責(zé)怪采購人亂來，態(tài)度非常不好，采購人不能把供應(yīng)商的態(tài)度作為過錯(cuò)的一部分同等對待，因?yàn)檫@樣做對供應(yīng)商不公平。再一方面，當(dāng)受害人與加害人均存在過錯(cuò)的情況下，應(yīng)把雙方的過錯(cuò)行為作出比較，從而確定各自承擔(dān)責(zé)任的范圍。如在評審過程中，評審專家和采購人代表組成評標(biāo)委員會(huì)，某供應(yīng)商的投標(biāo)文件技術(shù)參數(shù)存在做假而沒有被發(fā)現(xiàn)繼而成為中標(biāo)候選人，該供應(yīng)商在履行合同時(shí)所交付的標(biāo)的物在實(shí)際使用中達(dá)不到招標(biāo)要求，影響工作的進(jìn)行，對于這種情況，理應(yīng)受害人和加害人都要負(fù)一定的過錯(cuò)責(zé)任。
二是無過錯(cuò)責(zé)任原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則是指行為沒有過錯(cuò)造成他人損害時(shí)亦應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。在市場生活中，對高額利潤的追求導(dǎo)致競爭加劇，從而引起交通事故、環(huán)境污染、產(chǎn)品瑕疵等致人損害事件的大量發(fā)生，致害人以無過錯(cuò)為由而拒不承擔(dān)責(zé)任，在缺乏判斷過錯(cuò)依據(jù)的情況下，單靠“過錯(cuò)責(zé)任原則”顯得無能為力，因而“無過錯(cuò)責(zé)任”彌補(bǔ)了“過錯(cuò)責(zé)任”的不足。承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任不是根據(jù)行為人的過錯(cuò)，而是根據(jù)損害的客觀存在和行為人行為與損害之間的因果關(guān)系。我國《民法通則》第123條規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍，即“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任”。在政府采購活動(dòng)中，經(jīng)常有上述特殊項(xiàng)目的采購，如飛機(jī)、電力設(shè)備、醫(yī)用核磁共振設(shè)備、沖鋒舟、農(nóng)藥、燃料等，對這些項(xiàng)目要按照我國《侵權(quán)責(zé)任法》的要求，在招標(biāo)文件中作出說明，另外在評審過程中嚴(yán)格把關(guān)，防止失誤發(fā)生。
三是過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定原則是指受害人所受損害系加害人所造成，而加害人不能證明自己沒有過錯(cuò)的情況下，推定加害人有過錯(cuò)并承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則?，F(xiàn)代社會(huì)生活中，由于侵權(quán)行為日益復(fù)雜，受害人舉證難度不斷加大，過錯(cuò)推定歸責(zé)原則應(yīng)運(yùn)而生。一方面，受害人對加害人的過錯(cuò)不負(fù)舉證責(zé)任，只須證明自己受到的損害結(jié)果與加害人的行為存在因果關(guān)系。在政府采購活動(dòng)中，此類情況出現(xiàn)最多的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的問題，如甲供應(yīng)商的產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)乙供應(yīng)商的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，乙供應(yīng)商拿出自己產(chǎn)品的《專利證書》證明自己的產(chǎn)品與甲供應(yīng)商生產(chǎn)的產(chǎn)品一致，就可以推定甲供應(yīng)商侵權(quán)行為的成立。另一方面，此原則采取舉證責(zé)任倒置方法，即侵權(quán)人有無過錯(cuò)由其自身舉證，若侵權(quán)人的提出的反證不能成立，則將被推定有過錯(cuò)。以上例說明，如果侵權(quán)人拿出的證明是《產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》作為證明材料，還是不能證明自己不存在侵權(quán)行為，仍將受到追責(zé)。再一方面，法律對此原則的抗辯事由的規(guī)定非常嚴(yán)格，僅設(shè)定有不可抗力、第三人過失、受害人過失等幾種情況，侵權(quán)人只有證明這些抗辯事由時(shí)，才能表明其不存在過錯(cuò)。以上例說明，如果甲公司提供了乙公司將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲公司的合同，則甲公司可以證明本身的無過錯(cuò)。
四是公平責(zé)任原則。公平責(zé)任原則是指當(dāng)事人雙方對造成的損害均無過錯(cuò)，而又不適用法律所規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，根據(jù)當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)等情況，由加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)助的歸責(zé)原則。該原則以公平觀念作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，其前提條件是：第一，不能推定行為人有過錯(cuò)；第二，損害的發(fā)生是由有過錯(cuò)的第三人造成，但找不到有過錯(cuò)的第三人，加害人與第三人有一定的事實(shí)上的聯(lián)系；第三，對損害的發(fā)生不適用推定過錯(cuò)，也不能確定誰有過錯(cuò)。在政府采購活動(dòng)中，一般在貨物和服務(wù)項(xiàng)目中很少發(fā)生此類情況，但在工程項(xiàng)目中有此類情形發(fā)生，某房屋修繕項(xiàng)目，其建筑材料按規(guī)定堆放在指定的位置，由于第三人駕車將其沖撞，造成材料損失，第三人駕車逃逸，造成施工方損失，按照公平責(zé)任原則，采購人應(yīng)當(dāng)給予施工方一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
來源：政府采購信息報(bào)/網(wǎng) 作者：劉躍華
