對此問題不宜一概而論。若違反行政許可類規(guī)定，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果的，招標(biāo)無效；若違反非行政許可類規(guī)定，經(jīng)改正后不會影響中標(biāo)結(jié)果的，則招標(biāo)有效
■ 沈德能
招標(biāo)采購實務(wù)中，由于招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的主觀故意或者疏忽，導(dǎo)致有些需向監(jiān)管部門辦理的手續(xù)未辦理或者需向監(jiān)管部門報告的某些事項未報告，就開展下一步工作。多數(shù)情況下，在確定中標(biāo)結(jié)果之前發(fā)現(xiàn)類似情況的，可由監(jiān)管部門責(zé)令限期改正而予以糾正。但實踐中遇到的難題是：招標(biāo)評標(biāo)活動已經(jīng)完成，中標(biāo)通知書已經(jīng)發(fā)出或者合同已經(jīng)簽訂，才發(fā)現(xiàn)需要辦理的手續(xù)沒有辦理，此時招標(biāo)、中標(biāo)、合同是否無效？筆者擬圍繞相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章文件的規(guī)定作初步探討。
一、法律規(guī)定招標(biāo)活動需接受監(jiān)管部門的監(jiān)管
（一）政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)
《政府采購法》第十三條
各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。
各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)。
由此可知，政府采購項目招標(biāo)的監(jiān)管部門是財政部門。
（二）工程建設(shè)項目招標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條
招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。
有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為。
對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。
二、招標(biāo)人未辦理非行政許可手續(xù)的，招標(biāo)活動有效
（一）根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章文件，以下規(guī)定屬于非行政許可的監(jiān)管措施
1.備案
《政府采購法》第四十七條
政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。
《政府采購法實施條例》第二十九條
采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)集中采購目錄、采購限額標(biāo)準(zhǔn)和已批復(fù)的部門預(yù)算編制政府采購實施計劃，報本級人民政府財政部門備案。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條第三款
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。
2.報告
《政府采購法實施條例》第四十四條第一款
除國務(wù)院財政部門規(guī)定的情形外，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照國務(wù)院財政部門的規(guī)定組織重新評審的，應(yīng)當(dāng)書面報告本級人民政府財政部門。
《政府采購法實施條例》第六十一條
采購人發(fā)現(xiàn)采購代理機(jī)構(gòu)有違法行為的，應(yīng)當(dāng)要求其改正。采購代理機(jī)構(gòu)拒不改正的，采購人應(yīng)當(dāng)向本級人民政府財政部門報告，財政部門應(yīng)當(dāng)依法處理。
采購代理機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)采購人的采購需求存在以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇、歧視待遇或者其他不符合法律、法規(guī)和政府采購政策規(guī)定內(nèi)容，或者發(fā)現(xiàn)采購人有其他違法行為的，應(yīng)當(dāng)建議其改正。采購人拒不改正的，采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向采購人的本級人民政府財政部門報告，財政部門應(yīng)當(dāng)依法處理。
《政府采購法實施條例》第六十二條第二款
采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對評審專家在政府采購活動中的職責(zé)履行情況予以記錄，并及時向財政部門報告。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十七條
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告。
此外，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部第87號令）多個條款規(guī)定了報告的監(jiān)管措施，如第六十四條、第六十七條等。
3.同意
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十八條第二款
對技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項目，通過隨機(jī)方式難以確定合適評審專家的，經(jīng)主管預(yù)算單位同意，采購人可以自行選定相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域的評審專家。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委30號令）第六十四條
合同中確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)內(nèi)容、合同價格應(yīng)當(dāng)控制在批準(zhǔn)的初步設(shè)計及概算文件范圍內(nèi)；確需超出規(guī)定范圍的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)合同簽訂前，報原項目審批部門審查同意。凡應(yīng)報經(jīng)審查而未報的，在初步設(shè)計及概算調(diào)整時，原項目審批部門一律不予承認(rèn)。
4.審核、核準(zhǔn)、審批
《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理辦法》第四條
政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國產(chǎn)品，確需采購進(jìn)口產(chǎn)品的，實行審核管理。
《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理辦法》第七條
采購人需要采購的產(chǎn)品在中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取，以及法律法規(guī)另有規(guī)定確需采購進(jìn)口產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)在獲得財政部門核準(zhǔn)后，依法開展政府采購活動。
《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理辦法》第二十一條
采購人未獲得財政部門采購進(jìn)口產(chǎn)品核準(zhǔn)，有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，并給予警告，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報：
（一）擅自采購進(jìn)口產(chǎn)品的；
（二）出具不實申請材料的；
（三）違反本辦法規(guī)定的其他情形。
根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，國務(wù)院部委規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件不得設(shè)定行政許可，因此審核、核準(zhǔn)采購進(jìn)口產(chǎn)品不是行政許可。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七條
按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)。項目審批、核準(zhǔn)部門應(yīng)當(dāng)及時將審批、核準(zhǔn)確定的招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式通報有關(guān)行政監(jiān)督部門。
《工程建設(shè)項目自行招標(biāo)試行辦法》（2013年修訂版）第六條
國家發(fā)展改革委審查招標(biāo)人報送的書面材料， 核準(zhǔn)招標(biāo)人符合本辦法規(guī)定的自行招標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得限制其自行辦理招標(biāo)事宜，也不得拒絕辦理工程建設(shè)有關(guān)手續(xù)。
根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，國務(wù)院部委規(guī)章不得設(shè)定行政許可，因此核準(zhǔn)招標(biāo)人是否符合自行招標(biāo)條件不是行政許可。在深化“放管服”改革中，國家取消了政府對工程建設(shè)項目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定，改由招標(biāo)人自主確定招標(biāo)組織形式。如果將核準(zhǔn)招標(biāo)人是否符合自行招標(biāo)的條件認(rèn)定為行政許可，顯然與改革背道而馳。
（二）違反上述規(guī)定的，不導(dǎo)致招標(biāo)活動無效
從違反上述規(guī)定的法律責(zé)任中，可得出這一結(jié)論。
1.《政府采購法》第七十三條、《政府采購法實施條例》第七十一條中法律后果的前提是改正了違法行為后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果。違反非行政許可的監(jiān)管規(guī)定的行為，如備案、報告、同意、審核、核準(zhǔn)等，都不會產(chǎn)生法律效力，即不會影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果。招標(biāo)投標(biāo)法律體系中同樣如此。既然不影響中標(biāo)、成交結(jié)果，招標(biāo)活動就有效。
2.根據(jù)《政府采購法實施條例》第六十七條，采購人未按照規(guī)定編制政府采購實施計劃或者未按照規(guī)定將政府采購實施計劃報本級人民政府財政部門備案的，以及未按照規(guī)定時間將政府采購合同副本報本級人民政府財政部門和有關(guān)部門備案的，由財政部門責(zé)令限期改正，給予警告，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分，并予以通報。不過，此條并未規(guī)定“未按照規(guī)定備案的，采購活動無效”。
3.財政部《關(guān)于政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理有關(guān)問題的通知》（財辦庫〔2008〕248號）規(guī)定，在采購活動開始前沒有獲得財政部門同意而開展采購活動的，視同為拒絕采購進(jìn)口產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)在采購文件中明確作出不允許進(jìn)口產(chǎn)品參加的規(guī)定。未在采購文件中明確規(guī)定不允許進(jìn)口產(chǎn)品參加的，也視為拒絕進(jìn)口產(chǎn)品參加。采購活動組織開始后才報經(jīng)財政部門審核同意的采購活動，屬于違規(guī)行為。此條也未規(guī)定未經(jīng)財政部門審核同意、已經(jīng)進(jìn)行的采購活動無效。
三、事先需取得行政許可才能進(jìn)行的招標(biāo)活動，未取得行政許可的，視情況而定
（一）招標(biāo)活動中，需取得行政監(jiān)管部門行政許可的規(guī)定
《政府采購法》第十八條第二款
納入集中采購目錄屬于通用的政府采購項目的，應(yīng)當(dāng)委托集中采購機(jī)構(gòu)代理采購；屬于本部門、本系統(tǒng)有特殊要求的項目，應(yīng)當(dāng)實行部門集中采購；屬于本單位有特殊要求的項目，經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)，可以自行采購。
《政府采購法實施條例》第二十三條
采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物或者服務(wù)，符合政府采購法第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定情形或者有需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)，可以依法采用公開招標(biāo)以外的采購方式。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條第一款
招標(biāo)項目按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)先履行審批手續(xù)，取得批準(zhǔn)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十一條
國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進(jìn)行邀請招標(biāo)。
（二）違反上述規(guī)定，經(jīng)改正后不影響中標(biāo)結(jié)果的，招標(biāo)活動有效，中標(biāo)結(jié)果有效
1.《政府采購法》第七十三條、《政府采購法實施條例》第七十一條中法律后果的前提是改正了違法行為后仍然影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果。如果采購人或者代理機(jī)構(gòu)通過采取補(bǔ)救措施取得了行政許可，但不影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果，則招標(biāo)活動有效，中標(biāo)結(jié)果有效。
2.根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第八十二條，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)投標(biāo)活動違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，對中標(biāo)結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補(bǔ)救措施予以糾正的，招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)或者評標(biāo)。反過來可理解為，如果可以采取補(bǔ)救措施糾正，糾正后又不影響中標(biāo)結(jié)果的，則是有效的。
（三）違反上述規(guī)定，經(jīng)改正后影響中標(biāo)結(jié)果的，招標(biāo)活動無效，中標(biāo)結(jié)果無效
1.根據(jù)《政府采購法》第七十一條第一項、第七十三條以及《政府采購法實施條例》第六十七條第二項，對于應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的、將應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公開招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)的行為，應(yīng)責(zé)令限期改正。而招標(biāo)方式的改正會直接導(dǎo)致已經(jīng)進(jìn)行的招標(biāo)活動無效。
2.根據(jù)《政府采購法實施條例》第七十一條，違反事先需取得行政許可（審批）的規(guī)定，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正后依然影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果的，需重新開展政府采購活動。
3.《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第八十二條已作出明確規(guī)定。如，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條第一款、第十一條的規(guī)定，項目未經(jīng)審批就開展招標(biāo)活動，則項目本身不合法，所進(jìn)行的招標(biāo)活動也不合法。
綜上，筆者認(rèn)為，未向監(jiān)管部門辦理有關(guān)手續(xù)的招標(biāo)活動并非一律無效。一些監(jiān)管措施中的行政許可屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，若違反此類規(guī)定，事先未取得行政許可便開展招標(biāo)活動，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果的，招標(biāo)行為和中標(biāo)結(jié)果沒有法律效力。若違反非行政許可的規(guī)定，經(jīng)改正后不會影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果的，則不會導(dǎo)致招標(biāo)活動無效。
來源：中國政府采購報
