應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)別一般處罰、從輕處罰和減輕處罰
對(duì)政府采購(gòu)供應(yīng)商行政處罰不能“一刀切”
針對(duì)政府采購(gòu)供應(yīng)商的行政處罰，法律上和實(shí)踐中，適用得最多的，就是《政府采購(gòu)法》第七十七條，而這條規(guī)定適用最多的情形，就是針對(duì)供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的行為。該條對(duì)供應(yīng)商的行政處罰類型有：罰款，列入不良行為記錄名單，禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，沒收違法所得，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等5種。實(shí)際中運(yùn)用最多的，就是罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)。對(duì)于沒收違法所得的行政處罰，由于法律對(duì)“所得”沒有規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際中難以確定。對(duì)于吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰，實(shí)際中也幾乎未見適用過。對(duì)于罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)這三種類型的行政處罰，當(dāng)前有一種觀點(diǎn)，甚至具有一定的普遍性，即對(duì)供應(yīng)商的行政處罰必須三種類型全部適用，無(wú)論是從輕處罰，還是減輕處罰，都只能是在采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款和一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的處罰措施內(nèi)幅度的減少，不得只施加部分類型的行政處罰，持這種觀點(diǎn)的基本依據(jù)是《政府采購(gòu)法》第七十七條規(guī)定此條這三種處罰類型時(shí)用的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)是逗號(hào)，而不是頓號(hào)。這種理解對(duì)嗎？筆者認(rèn)為，這種理解是錯(cuò)誤的，既違背法理，又脫離實(shí)際，也不合法律，還有危害性。
首先，違背法理。清朝的朱錫在《幽夢(mèng)續(xù)影》中寫道：“民情要按民實(shí)求，拘不得成法。”魯迅先生也曾在《華蓋集續(xù)編·古書與白話》中說(shuō)：“我們自然應(yīng)該曲諒這些保古家的苦心，但也不能不憫笑他們這祖?zhèn)鞯某煞??！睂?duì)供應(yīng)商的處罰必須三種類型全部適用的觀點(diǎn)，筆者并不認(rèn)同，但在有些人的眼里，這是不是已然被曲解為“成法”了呢？然而我們的先知早已得出結(jié)論，我們的制度已有這樣的規(guī)定，就是不能用這種“成法”的理解懲罰當(dāng)事人，而必須遵循處罰與違法行為相適應(yīng)原則。這體現(xiàn)在《行政處罰法》第四條第二款：設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。這一原則要求行政處罰的輕重程度必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害性的大小相對(duì)稱，具體實(shí)施的行政處罰，必須與受罰人的違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相適應(yīng)，亦即行政處罰的種類、輕重程度及其減免均應(yīng)與違法行為相適應(yīng)，重者重罰，輕者輕罰，處罰不能過輕也不能過重，過輕則不能有效地阻止違法行為的發(fā)生，過重則會(huì)侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，違背公正原則。另外，結(jié)合我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況，我國(guó)行政處罰制度還有一項(xiàng)重要原則，即結(jié)合教育原則。這體現(xiàn)在《行政處罰法》第五條規(guī)定：實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。根據(jù)這條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政處罰的適用中應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的精神。這也要求我們深刻的認(rèn)識(shí)到，在我國(guó)仍然處于社會(huì)主義初級(jí)階段的今天，行政處罰是法律制裁的一種形式，但又不僅僅是一種制裁，它兼有懲戒與教育的雙重功能。處罰不是目的，而是手段，通過處罰是要達(dá)到教育的目的，當(dāng)然，這個(gè)教育對(duì)象，不僅是被處罰的當(dāng)事人，也包括其他沒有被處罰的當(dāng)事人，即一種警示教育。因此，對(duì)供應(yīng)商的處罰必須三種類型全部適用，完全不考慮行政處罰的原則和精神，這樣的無(wú)視與曲解，是違背我國(guó)社會(huì)主義法理的。
其次，脫離實(shí)際。實(shí)施行政處罰過程中，實(shí)際是什么？實(shí)際是擬實(shí)施處罰的違法行為，也是與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度等。在政府采購(gòu)活動(dòng)中，供應(yīng)商的違法行為，如提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交，它的實(shí)際是什么呢？哪些實(shí)際是作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮和作出判斷的呢？筆者認(rèn)為，至少應(yīng)當(dāng)包括下面一些內(nèi)容：是初犯還是累犯；是故意還是過失；是虛構(gòu)偽造還是客觀無(wú)效；是根子在制造廠商，還是根子在供應(yīng)商；是偽造公文、公章、證件，還是技術(shù)參數(shù)上的誤導(dǎo)、服務(wù)上的夸大承諾；是針對(duì)民生、金額大、社會(huì)影響大的項(xiàng)目，還是針對(duì)一般辦公設(shè)備、小額、社會(huì)影響小的項(xiàng)目；是真心誠(chéng)意參與競(jìng)爭(zhēng)的，還是借競(jìng)爭(zhēng)之名圖謀實(shí)現(xiàn)非法目的的；是被“逼上梁山”的鋌而走險(xiǎn)，還是“有意為之”的刻意經(jīng)營(yíng)；是已經(jīng)造成危害，還是沒有造成危害；是危害甚微，還是危害較大；是有立功表現(xiàn)，還是沒有立功表現(xiàn)；是一般立功，還是重大立功；是公司管理不善造成的員工私自行為；還是公司決策者授意下的集體行為；是無(wú)知者無(wú)畏，還是知法犯法等。同樣，其他的違法行為，也是應(yīng)當(dāng)有類似的考量因素，方能作出更加公正的處罰，才能使當(dāng)事人心服口服，也才能實(shí)現(xiàn)行政處罰的目的。就像劉德華《今天》的歌詞中說(shuō)的一樣：“滄海有多廣，江湖有多深，局中人才了解”，如果對(duì)政府采購(gòu)供應(yīng)商作出行政處罰時(shí)，完全不考量這些因素，可能就會(huì)與政府采購(gòu)市場(chǎng)的實(shí)際不相符，也將脫離實(shí)際，有違實(shí)事求是的工作作風(fēng)。
第三，不合法律。實(shí)施行政處罰，不能不遵循《行政處罰法》的規(guī)定，它就像刑法總則、民法總則一樣，是實(shí)施行政處罰相關(guān)法律法規(guī)的總則，而其他相關(guān)法律法規(guī)則相當(dāng)于是分則?！缎姓幜P法》第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰:（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”根據(jù)這條規(guī)定，如果當(dāng)事人在實(shí)施違法行為以后，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰前，是應(yīng)當(dāng)考量從輕處罰、減輕處罰、不予處罰三種情況的，而且，這條規(guī)定，并不是作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)可以忽視的，而是應(yīng)當(dāng)要在具體案件中予以認(rèn)真考量，該采納的就需要采納，該排除的就需要排除，而且要遵循證據(jù)規(guī)則，方能作出更加公平公正，更加貼近法律精神的行政處罰。那么，從輕處罰是什么意思，減輕處罰又是什么意思，他們的不同點(diǎn)又是什么呢？按照有關(guān)規(guī)定，從輕處罰是指在法定處罰種類和幅度內(nèi)對(duì)行為人適用較輕種類或者較小幅度的處罰，減輕處罰是指在法定的最輕處罰種類和最小處罰幅度以下給予處罰。從輕處罰是比較好理解的，也容易掌握，就是減輕處罰，實(shí)際中就有不同的理解了。參照刑法的規(guī)定，減輕處罰，指判處低于法定最低刑的處罰。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，減輕處罰有兩種情況：一是犯罪分子 具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；二是犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件具體情況，判處法定最低刑認(rèn)為較重時(shí)，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定最低刑以下判處刑罰。刑法修正案（八）對(duì)減輕處罰做出了更明確的規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這就說(shuō)明，減輕處罰和從輕處罰，是有根本不同的。從輕處罰，是在處罰類型不變的情況下，在處罰幅度內(nèi)從輕，而減輕處罰，則可能會(huì)減少處罰類型，甚至在法定處罰類型以下。因此，以具體行政處罰條文規(guī)定的法律責(zé)任類型之間的連接符號(hào)是逗號(hào)還是頓號(hào)，作為是該減輕處罰還是該從輕處罰，是該并處還是單處，是一個(gè)沒有法律依據(jù)的偽命題，逗號(hào)和頓號(hào)可能本身也沒有這樣的職能，如果這兩個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)能夠說(shuō)話，估計(jì)也不同意吧。
第四，有危害性?！拔覀兘野l(fā)錯(cuò)誤、批判缺點(diǎn)的目的，好像醫(yī)生治病一樣，完全是為了救人，而不是為了把人整死”。打造公開、公平、公正、誠(chéng)信的政府采購(gòu)市場(chǎng)環(huán)境，維護(hù)政府采購(gòu)當(dāng)事人的合法權(quán)益,并不一定要把犯了錯(cuò)的供應(yīng)商一棒子打死。如果財(cái)政部門針對(duì)政府采購(gòu)供應(yīng)商作出行政處罰時(shí)，不問青紅皂白，一味的采取“快刀斬亂麻”，如作出禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的處罰，就可能會(huì)造成當(dāng)事人哭天喊地，申訴信訪，導(dǎo)致案結(jié)事未了，定紛不止?fàn)幍墓ぷ骶置?，特別是有些勞動(dòng)密集型實(shí)體企業(yè)，更可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)，導(dǎo)致局部大量底層工作人員失業(yè)，增加社會(huì)不穩(wěn)定因素，損害經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展。所以，不能正確區(qū)分一般處罰、從輕處罰、減輕處罰等情節(jié)情形和行政處罰類型和幅度的精準(zhǔn)適用，是有相當(dāng)大的危害性的。
總之，不管是任何方面的行政處罰，都要遵循公正的原則。這種公正，不僅是形式上的，也是實(shí)質(zhì)上的，對(duì)政府采購(gòu)供應(yīng)商的行政處罰，應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、深入的適用有關(guān)法律制度，既要理解政府采購(gòu)法，更要理解行政處罰法，才有利于促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速健康發(fā)展。
來(lái)源：政府采購(gòu)信息報(bào)/網(wǎng) 作者：吳正新
