編者按：光陰似箭，轉(zhuǎn)瞬即逝。2018年悄然過去，關(guān)于政府采購(gòu)理論和實(shí)務(wù)的探討卻更加熱烈和深刻，如，是否應(yīng)該取消最低評(píng)標(biāo)價(jià)法？搖號(hào)中標(biāo)是否合理？總公司、分公司和子公司的那些事兒……有的問題引發(fā)熱議，有的問題莫衷一是，還有的撥開迷霧探明了答案。中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)特精選出了2018年關(guān)注度較高的十大問題，希望能夠幫助政府采購(gòu)從業(yè)者澄清疑惑，明晰結(jié)論。
2018：政采實(shí)務(wù)十大引人注目的問題
1.是否要在政府采購(gòu)中取締價(jià)格因素？
去年，財(cái)政部在答復(fù)全國(guó)人大代表建議時(shí)表示，擬調(diào)整低價(jià)優(yōu)先的交易規(guī)則，研究取消最低價(jià)中標(biāo)的規(guī)定，取消綜合評(píng)分法中的價(jià)格權(quán)重，同時(shí)結(jié)合多項(xiàng)舉措，著力解決政府采購(gòu)活動(dòng)中存在的低價(jià)惡性競(jìng)爭(zhēng)問題。此消息一出，立刻引起業(yè)界的廣泛議論。
有專家表示，價(jià)格是政府采購(gòu)中舉足輕重的要素。我國(guó)的政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)之所以很看重價(jià)格因素，一方面是借鑒國(guó)際慣例，如聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《貨物、工程和服務(wù)采購(gòu)示范法》、世界銀行《采購(gòu)指南》等都將最低評(píng)標(biāo)價(jià)法作為主流的評(píng)標(biāo)辦法；另一方面是基于立法之初特殊的歷史背景，當(dāng)時(shí)我國(guó)政府采購(gòu)和建設(shè)工程承發(fā)包領(lǐng)域腐敗現(xiàn)象比較嚴(yán)重，“吃回扣” “高價(jià)采購(gòu)”“豪華采購(gòu)”等字眼頻頻出現(xiàn)在人們的視野當(dāng)中，這也正是《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）開宗明義地將“促進(jìn)廉政建設(shè)”作為立法目標(biāo)的一個(gè)重要原因。為了解決這些突出問題，所以設(shè)置了最低評(píng)標(biāo)價(jià)法，一來可以約束采購(gòu)權(quán)的行使，防止“權(quán)力任性”，二來可以鼓勵(lì)供應(yīng)商公平競(jìng)爭(zhēng)，給廣大供應(yīng)商一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。
而面對(duì)日益突出的低價(jià)惡意競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象，也有專家指出，這次之所以考慮取消最低評(píng)標(biāo)價(jià)法，是因?yàn)橛胁糠止?yīng)商認(rèn)為，最低評(píng)標(biāo)價(jià)法容易被惡意低價(jià)競(jìng)標(biāo)者不當(dāng)利用，從而使規(guī)范經(jīng)營(yíng)、綜合性價(jià)比高的企業(yè)被頻頻排擠。目前《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部第87號(hào)令）（以下簡(jiǎn)稱“87號(hào)令”）明確要求對(duì)技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的貨物服務(wù)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)采用最低評(píng)標(biāo)價(jià)法進(jìn)行評(píng)標(biāo)，同時(shí)對(duì)適用綜合評(píng)分法評(píng)標(biāo)也要求了價(jià)格分值占總分值的比例。價(jià)格因素占比的固定規(guī)定，在很多采購(gòu)項(xiàng)目中致使供應(yīng)商無法利用價(jià)格以外的技術(shù)等優(yōu)勢(shì)突破價(jià)格劣勢(shì)，也使采購(gòu)人很難設(shè)計(jì)出能夠不以價(jià)格為決定性因素的采購(gòu)評(píng)審方法。
總之，調(diào)整低價(jià)優(yōu)先的交易規(guī)則勢(shì)在必行，但如何與實(shí)踐“適配”？這對(duì)政府采購(gòu)當(dāng)事人各方都提出了更高的要求。
2.政府采購(gòu)中的“抽簽”行為合理嗎？
2018年，福建某地一工程招標(biāo)項(xiàng)目在搖號(hào)抽取中標(biāo)人的現(xiàn)場(chǎng)被發(fā)現(xiàn)有“貓膩”，有人舉報(bào)搖號(hào)的箱子一角翹起，其蓋子內(nèi)粘著一標(biāo)有12號(hào)數(shù)字的乒乓球。隨后，該事件引發(fā)熱議。
事實(shí)上，對(duì)于政府采購(gòu)，抽簽的“身影”并不罕見。我國(guó)政府采購(gòu)的相關(guān)法律法規(guī)有許多關(guān)于抽簽（隨機(jī)抽?。┬袨榈囊?guī)定，如，《政府采購(gòu)法》第三十四條明確，貨物或者服務(wù)項(xiàng)目采取邀請(qǐng)招標(biāo)方式采購(gòu)的，采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中，通過隨機(jī)方式選擇三家以上的供應(yīng)商，并向其發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書；《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第三十九條指出，除國(guó)務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定的情形外，采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從政府采購(gòu)評(píng)審專家?guī)熘须S機(jī)抽取評(píng)審專家。另外，87號(hào)令第三十一條，《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“74號(hào)令”）第十二條以及《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》第六條都有關(guān)于在一定條件下隨機(jī)抽取中標(biāo)供應(yīng)商、評(píng)審專家的規(guī)定。上述隨機(jī)抽取方式主要可以區(qū)分為三類，即評(píng)審專家的確定、供應(yīng)商的確定和中標(biāo)候選人的確定。但這三類確認(rèn)的前提要件，均是相應(yīng)的評(píng)審專家、供應(yīng)商或中標(biāo)候選人具備相關(guān)的資質(zhì)條件且符合政府采購(gòu)法律法規(guī)及規(guī)章的要求。
此外，也有代理機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人稱，實(shí)踐中，在法律規(guī)定之外，某些地方也存在一些不合法不合理的抽簽做法，如，某地監(jiān)管部門曾強(qiáng)制規(guī)定采購(gòu)人抽簽選擇代理機(jī)構(gòu)。但《政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》第十二條指出，采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)、代理機(jī)構(gòu)專業(yè)領(lǐng)域和綜合信用評(píng)價(jià)結(jié)果，從名錄中自主擇優(yōu)選擇代理機(jī)構(gòu)。任何單位和個(gè)人不得以搖號(hào)、抽簽、遴選等方式干預(yù)采購(gòu)人自行選擇代理機(jī)構(gòu)。再如，在供應(yīng)商比較多且要分包的情況下，對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行分組抽簽決定分包中標(biāo)者。或者是在決定哪些供應(yīng)商有投標(biāo)資格時(shí)，也選擇用抽簽的方式。顯然，這些都屬于非法行為。
3.《政府采購(gòu)法》中規(guī)定的“服務(wù)”以及“政府購(gòu)買服務(wù)”“向社會(huì)力量購(gòu)買公共服務(wù)”，這三個(gè)概念如何區(qū)分？
對(duì)于服務(wù)這一概念，《政府采購(gòu)法》對(duì)其進(jìn)行了定義，其指出，本法所稱的服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購(gòu)對(duì)象。另外，《實(shí)施條例》明確，《政府采購(gòu)法》第二條所稱的服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。在這里我們可以列個(gè)簡(jiǎn)單的公式，即《政府采購(gòu)法》規(guī)定的服務(wù)=政府滿足自身需要的服務(wù)+向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。
2014年底，財(cái)政部、民政部、國(guó)家工商總局聯(lián)合印發(fā)了《政府購(gòu)買服務(wù)管理辦法（暫行）》，其中指出，本辦法所稱政府購(gòu)買服務(wù)，是指通過發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用，把政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)以及政府履職所需服務(wù)事項(xiàng)，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會(huì)力量和事業(yè)單位承擔(dān)，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費(fèi)用。簡(jiǎn)單來講，政府購(gòu)買服務(wù)=政府自身履職所需輔助性服務(wù)+向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)，但這些服務(wù)的承接主體是社會(huì)力量和事業(yè)單位。
這樣看來，《政府采購(gòu)法》中的服務(wù)和政府購(gòu)買服務(wù)好像是同一概念，因?yàn)樗鼈儼ǖ膬?nèi)容是一樣的。其實(shí)不然，除了承接主體范圍不一樣之外，它們的區(qū)別很重要一點(diǎn)就體現(xiàn)在購(gòu)買主體的不同?！墩少?gòu)法》第十五條規(guī)定，采購(gòu)人是指依法進(jìn)行政府采購(gòu)的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。也就是說，采購(gòu)這些服務(wù)的主體為依法進(jìn)行政府采購(gòu)的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。根據(jù)《政府購(gòu)買服務(wù)管理辦法（暫行）》，政府購(gòu)買服務(wù)的購(gòu)買主體是各級(jí)行政機(jī)關(guān)和具有行政管理職能的事業(yè)單位。要知道，不是所有的事業(yè)單位都具有行政管理職能，像公益一類事業(yè)單位就不具備這一職能。僅就事業(yè)單位這一項(xiàng)來講，《政府采購(gòu)法》中服務(wù)的購(gòu)買主體范圍就“大于”政府購(gòu)買服務(wù)的購(gòu)買主體范圍了。
4.如何撥開迷霧識(shí)得圍標(biāo)、串標(biāo)？
87號(hào)令第三十七條明確， 有下列情形之一的，視為投標(biāo)人串通投標(biāo)，其投標(biāo)無效：不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出。
《實(shí)施條例》第七十四條從串標(biāo)的“寬口徑”規(guī)定了惡意串通的情形，其包含，供應(yīng)商直接或者間接從采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；供應(yīng)商按照采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的授意撤換、修改投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；供應(yīng)商之間協(xié)商報(bào)價(jià)、技術(shù)方案等投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；屬于同一集團(tuán)、協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購(gòu)活動(dòng)；供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交；供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購(gòu)活動(dòng)或者放棄中標(biāo)、成交；供應(yīng)商與采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。
而實(shí)踐中，有時(shí)卻很難對(duì)上述圍標(biāo)、串標(biāo)現(xiàn)象做判定。總體來講，想要識(shí)別圍標(biāo)、串標(biāo)行為，可以先從概念上著手，看一看供應(yīng)商的行為是否具有“排他性”。政府采購(gòu)法律專家蔡錕提出，識(shí)別圍標(biāo)、串標(biāo)和辨別違法行為的標(biāo)準(zhǔn)是一致的，一方面是主觀上具有相互串通排擠其他競(jìng)爭(zhēng)者的故意；另一方面是客觀上實(shí)施了相應(yīng)的行為。當(dāng)前的執(zhí)法實(shí)踐中，主觀故意的界定不太容易，證據(jù)不易獲得，且當(dāng)事人一般都會(huì)予以否認(rèn)，所以基本采取的是以行為推定意志的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)常理判斷圍標(biāo)、串標(biāo)行為是否含有主觀意思的表示。
5.“自首”式的投訴符合政府采購(gòu)要求嗎？
在2018年財(cái)政部的某一信息公告中稱，投訴人主張自己的投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性要求，不應(yīng)通過符合性審查，因此本項(xiàng)目通過符合性審查的供應(yīng)商不足3家。但這種“自首”式的投訴內(nèi)容符合政府采購(gòu)?fù)对V要求嗎？
對(duì)此，上海市政府采購(gòu)中心副主任徐舟表示，根據(jù)《政府采購(gòu)法》第五十二條規(guī)定：“供應(yīng)商認(rèn)為采購(gòu)文件、采購(gòu)過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個(gè)工作日內(nèi)，以書面形式向采購(gòu)人提出質(zhì)疑?！边@條規(guī)定明確了供應(yīng)商提出質(zhì)疑的范圍、條件、時(shí)限和形式?！墩少?gòu)法》第五十五條還指出：“質(zhì)疑供應(yīng)商對(duì)采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后十五個(gè)工作日內(nèi)向同級(jí)政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門投訴。”這條規(guī)定明確了質(zhì)疑供應(yīng)商在質(zhì)疑階段無法解決問題時(shí)，采取進(jìn)一步投訴的條件和時(shí)限。因此，執(zhí)行中需要注意兩點(diǎn)，其一是供應(yīng)商投訴的事項(xiàng)僅限于可以提出質(zhì)疑的事項(xiàng)范圍內(nèi)，即采購(gòu)文件、采購(gòu)過程和中標(biāo)、成交結(jié)果。其二是供應(yīng)商認(rèn)為采購(gòu)文件、采購(gòu)過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，必須先向采購(gòu)人提出書面質(zhì)疑。質(zhì)疑供應(yīng)商只有在對(duì)采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)的情況下，才能提出投訴。
顯然，該投標(biāo)人的做法是不符合上述條件的。依據(jù)《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部第94號(hào)令）第二十九條第一項(xiàng)的規(guī)定：“受理后發(fā)現(xiàn)投訴不符合法定受理?xiàng)l件”，財(cái)政部駁回該投訴。
6.采購(gòu)人能將自建的供應(yīng)商庫(kù)作為投標(biāo)門檻嗎？
《政府采購(gòu)法》第二十三條規(guī)定，“采購(gòu)人可以要求參加政府采購(gòu)的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績(jī)情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件和采購(gòu)項(xiàng)目對(duì)供應(yīng)商的特定要求，對(duì)供應(yīng)商的資格進(jìn)行審查”，但該條并未明確采購(gòu)人能否建立供應(yīng)商庫(kù)，也未明確采購(gòu)人自行建立的供應(yīng)商庫(kù)是否具有與省級(jí)以上財(cái)政部門建立的供應(yīng)商庫(kù)同樣的效力，即供應(yīng)商須在該供應(yīng)商庫(kù)中完成注冊(cè)登記、審核等手續(xù)后，才具有投標(biāo)資格。
供應(yīng)商庫(kù)制度是否有設(shè)定為行政許可的嫌疑？業(yè)內(nèi)仍莫衷一是。但無論答案如何，采購(gòu)人自行建立的供應(yīng)商庫(kù)，都不應(yīng)當(dāng)成為供應(yīng)商投標(biāo)的門檻。根據(jù)《政府采購(gòu)法》第三十六條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，出現(xiàn)此種情況的項(xiàng)目應(yīng)予以廢標(biāo)。
7.采購(gòu)人有行政處罰權(quán)嗎？
《政府采購(gòu)法》第十三條明確，各級(jí)人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購(gòu)監(jiān)督管理的部門，依法履行對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)督管理職責(zé)。由此可見，財(cái)政部門才是政府采購(gòu)違法違規(guī)行為的處罰實(shí)施主體。另外，《實(shí)施條例》關(guān)于監(jiān)督檢查及法律責(zé)任的章節(jié)，也明確規(guī)定財(cái)政部門系政府采購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)管主體并具有對(duì)政府采購(gòu)違法違規(guī)行為的處理處罰職權(quán)。
“無論被舉報(bào)的違法行為是否成立，采購(gòu)人都不具備行政處罰的職權(quán)，這一權(quán)力是屬于財(cái)政部門的?！边@是業(yè)內(nèi)眾多專家的觀點(diǎn)。
不過，“采購(gòu)人無權(quán)處罰供應(yīng)商”是指采購(gòu)人根據(jù)政府采購(gòu)法律法規(guī)，無權(quán)對(duì)投標(biāo)供應(yīng)商作出行政處罰。但實(shí)踐中，有些采購(gòu)人擁有自身職權(quán)范圍內(nèi)的處罰權(quán)，一旦供應(yīng)商的違法違規(guī)行為觸及這一范圍，自然要接受采購(gòu)人的處罰。
8.繳納投標(biāo)保證金截止時(shí)間能早于投標(biāo)截止時(shí)間嗎？
《<中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例>釋義》（以下簡(jiǎn)稱《釋義》）在解釋《實(shí)施條例》第三十三條規(guī)定時(shí)提出：“當(dāng)招標(biāo)文件規(guī)定了投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交投標(biāo)保證金后，投標(biāo)保證金就屬于投標(biāo)的一部分了。在招標(biāo)實(shí)踐中，有的采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)為了提前獲悉投標(biāo)供應(yīng)商的數(shù)量，或減少開標(biāo)時(shí)核對(duì)投標(biāo)保證金的工作量，在招標(biāo)文件中規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)前的若干天將投標(biāo)保證金交納至采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)。這種規(guī)定侵害了供應(yīng)商的權(quán)利。同時(shí)，投標(biāo)保證金作為供應(yīng)商投標(biāo)的一部分，要求提前提交，也違反了《政府采購(gòu)法》第三十五條‘貨物和服務(wù)項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)方式采購(gòu)的，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，不得少于20日’的規(guī)定。”
9.招標(biāo)文件漏掉了核心產(chǎn)品標(biāo)注會(huì)影響評(píng)標(biāo)結(jié)果嗎？
一部分專家觀點(diǎn)認(rèn)為，遺漏了核心產(chǎn)品標(biāo)注是不規(guī)范的。87號(hào)令第三十一條明確規(guī)定，非單一產(chǎn)品采購(gòu)項(xiàng)目，采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目技術(shù)構(gòu)成、產(chǎn)品價(jià)格比重等合理確定核心產(chǎn)品，并在招標(biāo)文件中載明。這主要是為了破解同一招標(biāo)項(xiàng)目出現(xiàn)多個(gè)品牌時(shí)的難題，也為了避免多家投標(biāo)人因代理同一品牌而產(chǎn)生的串標(biāo)、圍標(biāo)等風(fēng)險(xiǎn)。既然規(guī)定應(yīng)當(dāng)將核心產(chǎn)品寫入招標(biāo)文件，如果不寫或遺漏則屬于不規(guī)范操作，至于影不影響評(píng)標(biāo)，投標(biāo)人投標(biāo)的所有設(shè)備均不是同一品牌，這種情況不會(huì)影響評(píng)標(biāo)，但實(shí)際上，這是在不規(guī)范的操作中得到了規(guī)范操作的結(jié)果，并能代表在招標(biāo)文件中不設(shè)定核心產(chǎn)品就是合理的。如果有2家或2家以上供應(yīng)商存在是同一品牌的情況，那么，遺漏了核心產(chǎn)品標(biāo)注將會(huì)引起串投標(biāo)嫌疑。
深圳市公共資源交易工作委員會(huì)辦公室汪泳表示，招標(biāo)文件中根據(jù)非單一產(chǎn)品采購(gòu)項(xiàng)目的需求應(yīng)當(dāng)設(shè)定核心產(chǎn)品，如果專家在評(píng)審過程中沒有將核心產(chǎn)品作為評(píng)審因素，即，沒有同品牌產(chǎn)品被按照一家計(jì)算的情況，那么遺漏了核心產(chǎn)品的標(biāo)注不會(huì)影響評(píng)標(biāo)結(jié)果。但如果核心產(chǎn)品在評(píng)審過程中作為評(píng)審因素或起到了作用，遺漏核心產(chǎn)品標(biāo)注則很可能影響評(píng)標(biāo)結(jié)果。
但也有專家指出，結(jié)合上述87號(hào)令對(duì)核心產(chǎn)品的作用，盡管在評(píng)標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)采購(gòu)文件中缺少核心產(chǎn)品標(biāo)注，但是檢查所有通過資格審查、符合性審查的投標(biāo)人投標(biāo)的所有設(shè)備均不是同一品牌。所以，不論哪個(gè)產(chǎn)品是核心產(chǎn)品都是有效的且不影響最后的評(píng)標(biāo)結(jié)果。
10.總公司、分公司、子公司投標(biāo)那些事兒
（1）分公司是否具備獨(dú)立參與政府采購(gòu)活動(dòng)的資格？
觀點(diǎn)一：不允許分公司參與
根據(jù)《政府采購(gòu)法》第二十二條：“供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力……”和《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第十四條：“……分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司（總公司）承擔(dān)……”，分公司不能以自己的名義簽署政府采購(gòu)合同，在履行政府采購(gòu)合同中發(fā)生糾紛或爭(zhēng)議時(shí)，也不能以自己的名義起訴或應(yīng)訴，不能以分公司的財(cái)產(chǎn)作為其債務(wù)的擔(dān)保手段，采購(gòu)人與其簽署的合同存有巨大風(fēng)險(xiǎn)。因此，分公司不宜作為政府采購(gòu)的供應(yīng)商，不能獨(dú)立參加政府采購(gòu)活動(dòng)。
觀點(diǎn)二：允許分公司參與，但必須取得總公司授權(quán)
《政府采購(gòu)法》第二十一條：“供應(yīng)商是指向采購(gòu)人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。”和《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第二十五條“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的法人或者其他組織……”兩個(gè)與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)的重要法律給出了投標(biāo)人的定義，即“其他組織”可以作為投標(biāo)人或者供應(yīng)商參加投標(biāo)。哪些組織可以被認(rèn)定為是“其他組織”？最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規(guī)定列舉了“其他組織”的9種類型，其中之一為“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”。據(jù)此不難看出，分公司屬于法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，是法定的“其他組織”。因此分公司依法具備政府采購(gòu)供應(yīng)商資格。
觀點(diǎn)三：允許分公司參與，無需授權(quán)
分公司是合法的政府采購(gòu)供應(yīng)商，理由也是根據(jù)《政府采購(gòu)法》第二十一條及《民事訴訟法》第四十八條。但不同于上述觀點(diǎn)，有聲音認(rèn)為，分公司可獨(dú)立參與政府采購(gòu)活動(dòng)，且無需總公司授權(quán)。
（2）分公司因違法經(jīng)營(yíng)受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，總公司的投標(biāo)資格會(huì)受到影響嗎？
有專家表示，分公司因違法經(jīng)營(yíng)而受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，屬于總公司的“重大違法記錄”。首先，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第四十五條和四十六條：“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，分公司不具有企業(yè)法人資格；分公司的登記事項(xiàng)包括，名稱、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營(yíng)范圍。分公司的名稱應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定。分公司的經(jīng)營(yíng)范圍不得超出（總）公司的經(jīng)營(yíng)范圍?！笨芍止咀鳛榭偣镜姆种C(jī)構(gòu)是基于財(cái)稅和經(jīng)營(yíng)便利等原因，根據(jù)總公司的意志所設(shè)立的對(duì)外從事總公司部分經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，且分公司的經(jīng)營(yíng)范圍不得超出總公司的經(jīng)營(yíng)范圍。分公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)只是總公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的一部分，那么對(duì)總公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的總體評(píng)判，必然要包含對(duì)分公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的部分。
其次，《最高人民法院關(guān)于<適用民事訴訟法>的司法解釋》五十二條“民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)……”《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第七條“公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對(duì)他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！北M管前述法律法規(guī)賦予了法人分支機(jī)構(gòu)相關(guān)的主體地位和訴訟資格，但法律這種設(shè)定本身僅是從法人分支機(jī)構(gòu)具備一定的承擔(dān)法定義務(wù)特別是財(cái)產(chǎn)給付能力，將其作為行政相對(duì)人或訴訟當(dāng)事人，有利于糾紛解決等角度來進(jìn)行考量的。但不能因此認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對(duì)法人分支機(jī)構(gòu)從事違法行為的行政處罰事實(shí)結(jié)果完全獨(dú)立于總公司。就最終承擔(dān)責(zé)任的主體而言，法人難以脫離關(guān)系。退一步來講，如果分公司因違法經(jīng)營(yíng)受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，但法律允許作為法人的總公司以自身名義來投標(biāo)，中標(biāo)后總公司又授權(quán)項(xiàng)目由分公司來經(jīng)營(yíng)，分公司再次因違規(guī)而被認(rèn)定為存在“重大違法記錄”，而這種行政處罰結(jié)果又不影響總公司投標(biāo)，那么《政府采購(gòu)法》及其他有關(guān)行政許可監(jiān)督管理的法律、法規(guī)對(duì)獲取行政許可所設(shè)置的條件，必將流于形式。
此外，《公司法》第十四條規(guī)定“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”認(rèn)定了分公司不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的同時(shí)，也進(jìn)一步明確了其民事責(zé)任的承擔(dān)者為總公司。因此，分公司因違法經(jīng)營(yíng)而受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《實(shí)施條例條例》第十九條時(shí)，屬于總公司的重大違法記錄，總公司的投標(biāo)資格將受到影響。（文字/楊文君）
（來源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)）
