1、招標(biāo)文件該不該收費(fèi)，定價(jià)依據(jù)是什么？
問：要求供應(yīng)商購(gòu)買招標(biāo)文件后方能投標(biāo)，招標(biāo)文件售價(jià)為2000元。這一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否合理？招標(biāo)文件該不該收費(fèi)？
答：早期招標(biāo)文件的售價(jià)動(dòng)輒上千，數(shù)額高低大多與具體項(xiàng)目標(biāo)的有關(guān)，隨著“招標(biāo)文件售價(jià)應(yīng)當(dāng)按照彌補(bǔ)招標(biāo)文件印刷成本費(fèi)用的原則確定，不得以盈利為目的”規(guī)定的出臺(tái)，亂收費(fèi)行為得以規(guī)范。當(dāng)前，一份招標(biāo)文件的售價(jià)一般在200元-500元之間，地區(qū)之間以及集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)和社會(huì)代理機(jī)構(gòu)之間的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)存在差異。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，招標(biāo)文件收點(diǎn)成本費(fèi)合情合理，但成本費(fèi)應(yīng)包括哪些內(nèi)容，除了印制成本外，是否還應(yīng)包括場(chǎng)地費(fèi)、編制招標(biāo)文件過程中發(fā)生的咨詢和調(diào)研費(fèi)用等，業(yè)內(nèi)意見不一；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)視編制并向潛在供應(yīng)商提供招標(biāo)文件所發(fā)生的成本是否已囊括在代理服務(wù)費(fèi)之內(nèi)而定，可以將這一費(fèi)用打包在代理服務(wù)費(fèi)中。
其實(shí)，在電子化采購(gòu)加速發(fā)展的今天，獲取招標(biāo)文件已具備零成本的條件，許多地區(qū)的集采機(jī)構(gòu)也都取消了收費(fèi)。業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，雖然社會(huì)代理機(jī)構(gòu)的屬性不同于集采機(jī)構(gòu)，但也完全具備零成本提供的條件，即使技術(shù)手段不允許，出售招標(biāo)文件也萬萬不能變成斂財(cái)工具。
2、以注冊(cè)資金作為限制條件是歧視嗎？
問：招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)供應(yīng)商注冊(cè)資金應(yīng)在300萬元以上；評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)中提出，注冊(cè)資金在300萬元基礎(chǔ)上每增加100萬元加0.5分。這種規(guī)定合理嗎？
答：專家普遍認(rèn)為，以注冊(cè)資金作為供應(yīng)商投標(biāo)條件之一的做法違反了政府采購(gòu)法第二十二條的規(guī)定，屬于以不合理?xiàng)l件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或歧視待遇。
財(cái)政部、工業(yè)和信息化部聯(lián)合印發(fā)的《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》明確規(guī)定，政府采購(gòu)活動(dòng)不得以注冊(cè)資本金、資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入等規(guī)模條件對(duì)中小企業(yè)實(shí)行差別待遇或歧視待遇?！蛾P(guān)于加強(qiáng)政府采購(gòu)貨物和服務(wù)項(xiàng)目?jī)r(jià)格評(píng)審管理的通知》也明確提出，投標(biāo)人資格條件不得列為評(píng)分因素。因此，無論將注冊(cè)資本作為供應(yīng)商資格條件還是評(píng)分因素，都違規(guī)。
同時(shí)，有專家提出，自2014年3月1日新公司法實(shí)施后，企業(yè)的注冊(cè)資本已由“實(shí)繳制”改為“認(rèn)繳制”，即股東不需要實(shí)際繳納注冊(cè)資金，只需要承諾在一定期限內(nèi)繳納就行。自此，注冊(cè)資金既不等于實(shí)繳資本，也不等于公司資產(chǎn)，注冊(cè)資本數(shù)額已難以反映和證明公司的實(shí)力。
3、質(zhì)疑答復(fù)的主體責(zé)任由誰擔(dān)？
問：處理質(zhì)疑時(shí)，某公共資源交易中心僅以電話形式告知被投訴人，且在尚未等到被投訴人將相關(guān)資料送達(dá)前便組織復(fù)核，并經(jīng)復(fù)核作出成交結(jié)果無效、重新組織采購(gòu)的答復(fù)。交易中心可否作為質(zhì)疑答復(fù)主體？這一主體責(zé)任該由誰擔(dān)？
答：政府采購(gòu)法及其實(shí)施條例規(guī)定，答復(fù)質(zhì)疑的責(zé)任主體是采購(gòu)人，代理機(jī)構(gòu)只就委托授權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行答復(fù)。
然而業(yè)內(nèi)人士表示，實(shí)踐中，采購(gòu)人的質(zhì)疑答復(fù)責(zé)任并未落實(shí)：一方面，采購(gòu)人錯(cuò)誤地以為其已將全部采購(gòu)工作委托給了采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，因此不需要承擔(dān)任何答復(fù)義務(wù)；另一方面，部分采購(gòu)人往往故意推脫質(zhì)疑答復(fù)的責(zé)任。作為監(jiān)管部門，必須采取有效措施，強(qiáng)化采購(gòu)人質(zhì)疑答復(fù)責(zé)任的落實(shí)，避免供應(yīng)商由質(zhì)疑上升到投訴，甚至提起行政復(fù)議或行政訴訟。
此外，根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定，公共資源交易中心的職責(zé)只能定位為提供交易服務(wù)的平臺(tái)，不能從事政府采購(gòu)代理服務(wù)。因此，公共資源交易中心既不是采購(gòu)人，也不是采購(gòu)人委托的采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，將其作為答復(fù)質(zhì)疑主體，不符合法律規(guī)定。
4、開標(biāo)一覽表中報(bào)價(jià)不一致怎么辦？
問：某投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價(jià)大寫金額為貳拾捌萬捌仟零捌元整，小寫金額卻顯示的為288080元，小寫金額與各單價(jià)匯總后金額一致，這種情況怎么處理？
答：《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，投標(biāo)文件大小寫金額不一致的，以大寫金額為準(zhǔn)；總價(jià)與按單價(jià)匯總金額不一致的，以單價(jià)金額計(jì)算結(jié)果為準(zhǔn)。按此規(guī)定處理上述情況會(huì)得出不同的結(jié)論，因而有專家認(rèn)為，應(yīng)從上級(jí)法則或法理中尋找解決辦法。
業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，按照合同法的基本理論，投標(biāo)文件屬于要約，要約即是投標(biāo)人向招標(biāo)人表達(dá)簽約意愿的意思表示。從這個(gè)意義上看，投標(biāo)文件中，無論是開標(biāo)一覽表還是明細(xì)表、大寫金額還是小寫金額、單價(jià)匯總金額還是總價(jià)金額，均屬于當(dāng)事人的意思表示。在這些不同的、相互矛盾的意思表示中，哪一個(gè)屬于當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，則該意思表示具有更高的法律效力。也就是說，對(duì)于上述情況，鑒于報(bào)價(jià)屬于不可澄清的范圍，在評(píng)審過程中，哪一個(gè)報(bào)價(jià)被判定為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，則該報(bào)價(jià)即是投標(biāo)人向招標(biāo)人提交的真正報(bào)價(jià)。
5、隨機(jī)抽取中標(biāo)人，合法嗎？
問：某政府采購(gòu)工程項(xiàng)目，評(píng)委會(huì)選出4名中標(biāo)候選人并推薦給采購(gòu)人后，采購(gòu)人隨機(jī)抽取1家中標(biāo)人。這種方式合法嗎？
答：實(shí)踐中，為了防范政府采購(gòu)領(lǐng)域腐敗，部分地方在公開招標(biāo)活動(dòng)中推行“隨機(jī)抽取中標(biāo)法”，專家普遍認(rèn)為，此類做法看似通過隨機(jī)實(shí)現(xiàn)公正，實(shí)則存在較大違規(guī)問題。
從采購(gòu)人角度看,此類做法屬于典型的“重程序、輕結(jié)果”；從評(píng)委會(huì)角度看，此類做法擅自變更了評(píng)委會(huì)職責(zé)；從供應(yīng)商角度看，此類做法嚴(yán)重影響投標(biāo)質(zhì)量及履約效果。
同時(shí)，招投標(biāo)作為國(guó)際通行的一種交易方式和合同簽約程序，最大的特點(diǎn)就是擇優(yōu)，即由供應(yīng)商之間激烈博弈后產(chǎn)生的勝者作為簽約和交易對(duì)象。但抽簽、搖號(hào)等方式屬于博彩機(jī)制，博的是機(jī)率。這種機(jī)制下，管理水平更高、企業(yè)個(gè)別成本更低的供應(yīng)商反而沒任何優(yōu)勢(shì)。
而在我國(guó)公共采購(gòu)領(lǐng)域，政府采購(gòu)法體系和招標(biāo)投標(biāo)法體系中，均明確規(guī)定必須滿足“報(bào)價(jià)最低”或“綜合評(píng)價(jià)最高”條件的供應(yīng)商才能成為中標(biāo)人。這兩個(gè)“最”，足以反映出招標(biāo)投標(biāo)機(jī)制的擇優(yōu)原理，與博彩機(jī)制的隨機(jī)原理水火不容。
6、罰款、入黑名單、“禁入”，三者該并處嗎？
問：政府采購(gòu)法第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的，應(yīng)處以采購(gòu)金額千分之五以上、千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)……罰款、入黑名單、“禁入”該并處還是單處？
答：并處還是單處，業(yè)界觀點(diǎn)不一。
從法條文字表述看，有人認(rèn)為，本條表述時(shí)使用的是“，”號(hào)，不是“；”號(hào)，且沒有出現(xiàn)“或”字，因此三者應(yīng)是并列關(guān)系，應(yīng)給予并處。但也有人認(rèn)為，該條沒出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”“并”等字眼，因此可理解為可以并處，亦可不并處。
從法理上看，業(yè)內(nèi)專家意見也不一致。持并處觀點(diǎn)者認(rèn)為，按照行政處罰種類的分類，“禁入”難以被認(rèn)定為其中的一類，實(shí)踐中與罰款并用較合適，將三者分割作出處理決定，不合法。而持“單處”觀點(diǎn)者認(rèn)為，處罰時(shí)可單獨(dú)使用罰款或“禁入”，二者是遞進(jìn)關(guān)系，違法情形較輕的可僅處以罰款，重的則給予罰款和“禁入”處罰。
此外，當(dāng)前，各地對(duì)法條的理解不同，處罰尺度不一，以至于實(shí)踐中各地做法不盡相同。因此，專家呼吁盡快出臺(tái)權(quán)威解釋，以促進(jìn)地方監(jiān)管部門正確理解和適用法律。
7、投標(biāo)保證金交納截止日期能提前嗎？
問：招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)保證金遞交截止日期為投標(biāo)截止日前兩天，在投標(biāo)保證金交納截止日之后、投標(biāo)截止日前有未交保證金的供應(yīng)商來投標(biāo)，能收其投標(biāo)文件嗎？
答：如果是工程類項(xiàng)目，依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第二十六條，問題答案非常明確：投標(biāo)保證金交納截止時(shí)間不能早于投標(biāo)文件提交的截止時(shí)間，否則二者的有效期不一致。
但如果是貨物、服務(wù)類項(xiàng)目，答案似乎并不明確，政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)沒有任何一條禁止上述項(xiàng)目做法的法律條文。業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為，招標(biāo)文件的規(guī)定不符合法理，也不符合行業(yè)慣例。
一方面，投標(biāo)保證金是投標(biāo)文件的一部分，其交納的截止時(shí)間應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)文件接收的截止時(shí)間相同；另一方面，要求供應(yīng)商提前交納投標(biāo)保證金的做法，有非法侵害投標(biāo)人合法權(quán)益之嫌疑，與政府采購(gòu)法保護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益的目的不符。因此，在業(yè)內(nèi)專家看來，不論是工程還是貨物、服務(wù)類政府采購(gòu)，不論是依據(jù)法理還是法條，錯(cuò)開投標(biāo)保證金交納截止時(shí)間與投標(biāo)文件遞交截止時(shí)間的做法不可取。
8、前員工可以代表“新東家”投標(biāo)嗎？
問：A公司前員工劉某代表“新東家”B公司投標(biāo)，可否因此判斷A、B兩家公司存在圍標(biāo)串標(biāo)行為？
答：依據(jù)政府采購(gòu)法實(shí)施條例第十八條及第七十四條，供應(yīng)商如涉及其中六項(xiàng)情形，可判斷為存在惡意串通行為。
劉某僅僅是從A公司跳槽到B公司，專家認(rèn)為，這一情形不能說明兩家公司之間存在惡意串通行徑，不能參加同一采購(gòu)項(xiàng)目。監(jiān)管部門如果沒有法律依據(jù)，也不能擅自對(duì)類似案例作出處理，類似案例的處理原則為疑罪從無，即在證據(jù)不充分的條件下，監(jiān)管部門不宜將案情認(rèn)定為供應(yīng)商惡意串通，既然認(rèn)定供應(yīng)商是否構(gòu)成惡意串通事實(shí)仍有待查證，則應(yīng)遵循疑罪從無原則，不宜認(rèn)定為供應(yīng)商之間有串標(biāo)行為。
至于上述問題如何處理，有專家建議，監(jiān)管部門應(yīng)仔細(xì)對(duì)比A、B公司提交的投標(biāo)文件，查找其是否存在雷同或相似表述，或者存在創(chuàng)造條件讓某一家企業(yè)中標(biāo)等跡象，據(jù)此分析兩家企業(yè)同時(shí)參與投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)是否存在影響或可能影響中標(biāo)成交結(jié)果的情況，并視情分別作出不同處理。
9、要求中標(biāo)人提供免費(fèi)培訓(xùn)，違規(guī)嗎？
問：某技術(shù)服務(wù)項(xiàng)目招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提供免費(fèi)培訓(xùn)，這一規(guī)定違規(guī)嗎？
答：對(duì)上述規(guī)定，一種觀點(diǎn)是其違反了政府采購(gòu)法實(shí)施條例第十一條，要求免費(fèi)服務(wù)等于索要“贈(zèng)品”；另一種觀點(diǎn)是免費(fèi)培訓(xùn)是服務(wù)內(nèi)容之一，該條款可保留。
究竟哪種觀點(diǎn)更合理？不妨思考兩個(gè)問題：培訓(xùn)內(nèi)容是什么？為什么要免費(fèi)？其中培訓(xùn)內(nèi)容是判定其是否“與采購(gòu)無關(guān)”的重要依據(jù)。具體到采購(gòu)活動(dòng)中，為預(yù)防借“培訓(xùn)”之名行腐敗之事，采購(gòu)人如要求中標(biāo)人提供培訓(xùn)，須列明培訓(xùn)地點(diǎn)、課時(shí)、內(nèi)容等信息，是否涉及餐飲、住宿、交通等費(fèi)用，以便投標(biāo)人評(píng)估培訓(xùn)成本。
天下沒有免費(fèi)的午餐，實(shí)踐中，投標(biāo)人的免費(fèi)報(bào)價(jià)往往只是“看上去很美”，所謂贈(zèng)送和免費(fèi)的內(nèi)容最終一定會(huì)反映在最終投標(biāo)總價(jià)中。為了避免引發(fā)“向供應(yīng)商索要或接受贈(zèng)品、回扣”等嫌疑，業(yè)內(nèi)人士建議采購(gòu)人在招標(biāo)文件中應(yīng)減少或避免出現(xiàn)“贈(zèng)送項(xiàng)目”“免費(fèi)項(xiàng)目”等文字；投標(biāo)人亦應(yīng)在采購(gòu)人明確合理培訓(xùn)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，認(rèn)真核算各類培訓(xùn)成本，報(bào)價(jià)明細(xì)須嚴(yán)格按照法規(guī)及招標(biāo)文件要求編制。
10、處理質(zhì)疑投訴時(shí)，該由誰取證？
問：收到某供應(yīng)商的質(zhì)疑后，采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)先后以“投訴人未提供證明材料”及“材料不能證明質(zhì)疑事項(xiàng)成立”為由駁回投訴，這樣處理有問題嗎？取證之責(zé)該由誰擔(dān)？
答：政府采購(gòu)法實(shí)施條例第五十五條規(guī)定，供應(yīng)商質(zhì)疑投訴應(yīng)有明確的請(qǐng)求和必要的證明材料。對(duì)此，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，此條要求供應(yīng)商提供“必要的證明材料”，不是“有效的證明材料”。也就是說，代理機(jī)構(gòu)是否受理質(zhì)疑，查看的是供應(yīng)商提供的材料是否符合質(zhì)疑條件，并非“質(zhì)疑有理或成立”的實(shí)體性證明材料。
事實(shí)上，受部分信息保密的限制，供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)采購(gòu)過程中的違法違規(guī)證據(jù)比較困難。因此，在業(yè)內(nèi)人士看來，實(shí)體性證明材料應(yīng)是代理機(jī)構(gòu)受理質(zhì)疑后，經(jīng)調(diào)查取證而掌握的證據(jù)，這意味著取證之責(zé)該由采購(gòu)人或代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)，這一責(zé)任切不能推諉給供應(yīng)商。
此外，《關(guān)于規(guī)范政府采購(gòu)行政處罰有關(guān)問題的通知》中強(qiáng)調(diào)：財(cái)政部門在政府采購(gòu)行政處罰工作中要做到證據(jù)確鑿充分，適用法律法規(guī)正確。該規(guī)定從側(cè)面反映出監(jiān)管部門在處理投訴時(shí)，調(diào)查取證的重要性。
來源：公共資源招投標(biāo)頭條號(hào)
