政府采購保證金，按投標（響應）和簽約兩個階段分為投標（響應）保證金和履約保證金，其中投標（響應）保證金按照招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價、網上競價采購方式的不同，又分為投標保證金、談判保證金、磋商保證金、詢價保證金和網上競價保證金，為表述方便，本文統(tǒng)稱為“投標保證金”。區(qū)別于純粹民事主體之間一般合同法意義上的定金或訂金，意在規(guī)范政府采購秩序的投標保證金更具有行政管理色彩。在政府和社會資本合作項目中，政府采購強制性要求必須收取投標保證金，除此以外，采購人、代理機構是否收取投標保證金屬于法律上的任意性規(guī)范，但是在政府采購實踐中，采購人、代理機構出于防止和懲戒供應商違法違規(guī)違約行為、保護自身利益等目的，通常設定要求收取投標保證金。
筆者從政府采購投標保證金的正面意義出發(fā)，根據法律規(guī)定和實踐經驗，歸納了我國政府采購投標保證金管理方面的突出問題，試圖探索解決路徑。
意義事關重大
根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》），政府采購是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。與買賣雙方達成合意后締結合同的 “一對一合意”有所不同，政府采購是通過采購人發(fā)起邀約邀請后向各投標（響應）供應商（以下簡稱為“投標供應商”）提出邀約，遵循相關采購程序后，采購人選出中標供應商，作出承諾，最終簽訂采購合同。供應商在投標過程中的違法違規(guī)違約行為，會對采購人利益產生重大影響，也就意味著對社會公共利益產生影響。投標保證金制度的設立，意在通過經濟手段，預防和懲戒投標供應商在政府采購過程中的違法違規(guī)違約行為。政府采購實踐中，投標保證金對于預防和懲戒供應商不良行為，促進政府采購領域信用體系建設，起到了一定作用。
筆者關注的是，現(xiàn)行政府采購管理制度框架下保證金管理存在的制度空白、實踐中的不同理解和爭議，以及管理中存在的難點，并對相關立法和其他完善途徑提出建議。
管理有法可依
投標保證金管理的有關內容主要體現(xiàn)在，《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)（以下簡稱“87號令”）《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）（以下簡稱“74號令”）《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（以下簡稱《磋商辦法》）等法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。
具體來看，《實施條例》第三十三條，87號令第二十條、第二十三條、第二十九條和第三十八條，74號令第十一條、第十四條和第二十條，《磋商辦法》第九條、第十二條、第二十二條和第三十一條對投標保證金均有詳細規(guī)定。另外，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第二十一條還指出，項目實施機構應當在采購文件中要求社會資本交納參加采購活動的保證金和履約保證金。社會資本應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現(xiàn)金形式交納保證金。參加采購活動的保證金數(shù)額不得超過項目預算金額的2%。履約保證金的數(shù)額不得超過PPP項目初始投資總額或者資產評估值的10%，無固定資產投資或者投資額不大的服務型PPP項目，履約保證金的數(shù)額不得超過平均6個月服務收入額。
法律缺位等問題備受關注
招標方式下保證金管理部分規(guī)定在非招標方式管理規(guī)范中缺位。87號令第二十九條規(guī)定：“終止招標的……采購人或者采購代理機構應當在終止采購活動后5個工作日內，退還所收取的招標文件費用和所收取的投標保證金及其在銀行產生的孳息?！比欢诜钦袠瞬少彿绞降南嚓P規(guī)章中，卻沒有相應的規(guī)定。實際上非招標方式也可作同樣的規(guī)范。
再如87號令第三十八條關于退還保證金的要求，實務中，在非招標采購方式下，包括競爭性談判、競爭性磋商、詢價、競價，對上述保證金的管理都缺乏相應的法律依據。實際上，筆者認為，這些規(guī)定的適用范圍應通用于招標方式和非招標方式下的政府采購項目。
投標保證金沒收管理規(guī)定缺位?，F(xiàn)行《政府采購法》未提及投標保證金，《實施條例》中也未對保證金沒收主體和程序有明確的直接規(guī)定?！敦斦筷P于明確政府采購保證金和行政處罰罰款上繳事項的通知》（財庫〔2011〕15號）指出，在中央政府采購活動中，供應商出現(xiàn)政府采購相關規(guī)定和采購文件約定不予退還保證金（投標保證金和履約保證金）的情形，由集中采購機構、采購人按照就地繳庫程序，將不予退還的保證金上繳中央國庫。當然，該通知適用范圍限于中央政府采購活動。
因此，現(xiàn)有法律、法規(guī)、規(guī)章包括規(guī)范性文件均未對投標保證金的沒收主體、沒收和上繳程序作出明確要求。當發(fā)生投標供應商違規(guī)違約情況時，作為保證金實際控制者的采購人或者代理機構，本應收繳投標保證金，卻可能因為迫于供應商壓力、回避矛盾或自身利益而怠于作為、推諉扯皮，甚至違規(guī)退給供應商或占為己有。
投標保證金利息歸屬規(guī)定缺位。關于投標保證金在管理賬戶存儲期間產生的利息應如何處理，目前法律上沒有明確規(guī)定，實踐中也較為混亂。銀行對代理機構保證金專用賬戶會定期結算利息，根據“利隨本走”的原則把利息與本金放在同一賬戶。然而代理機構收取保證金屬于受采購人委托的代理行為，故保證金利息歸屬不能簡單地按表面上的賬戶歸屬來認定。
特殊情形下，無法按照規(guī)定及時退還保證金該如何處理的情形，也存在法律空白。實際操作中，常因為投標保證金所涉項目處于質疑投訴處理程序中、或是監(jiān)管部門對其監(jiān)督檢查已經發(fā)現(xiàn)可疑情形（如串通、虛假材料、拒絕簽約）有待核實，可能導致采購結果的改變和保證金的沒收，采購人、代理機構有必要對投標保證金在超出期限后繼續(xù)進行控制，凍結至相關程序處理完畢再視情處置。目前法律法規(guī)中對此缺乏相應的例外規(guī)定。
代理機構普遍存在超期退還保證金情形。87號令第三十八條第二款提出，采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內退還未中標人的投標保證金，自采購合同簽訂之日起5個工作日內退還中標人的投標保證金或者轉為中標人的履約保證金。另外，根據74號令第二十條的要求，采購人或者采購代理機構應當在采購活動結束后及時退還供應商的保證金，但因供應商自身原因導致無法及時退還的除外。未成交供應商的保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內退還，成交供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內退還?！洞枭剔k法》中也有同樣規(guī)定。
如上，未中標（成交）供應商的保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內退還，中標（成交）供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內退還。實務中，由于采購人、代理機構內部業(yè)務、財務和管理層的對接審核時間需要，通常難以在5個工作日內完成退還手續(xù)，造成“從嚴立法普遍違法”。
問題“事出有因”
各方主體出于各自定位和利益考量，對投標保證金收繳態(tài)度迥異。
首先，采購人持消極態(tài)度。《政府采購法》第二十條明確，采購人依法委托采購代理機構辦理采購事宜的，應當由采購人與采購代理機構簽訂委托代理協(xié)議，依法確定委托代理的事項，約定雙方的權利義務?！薄睹穹倓t》第一百六十二條規(guī)定，代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力?！睹穹ㄍ▌t》 第六十三條規(guī)定指出，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。采購人和采購代理機構兩者的關系屬于委托代理關系，即采購人通過委托采購代理機構辦理采購有關事宜，采購代理機構在采購人授權的范圍內，以采購人的名義實施有關采購行為，其結果對采購人發(fā)生效力。實務中，采購人往往在委托采購代理機構負責采購事項的同時，將投標保證金的收存與管理事項一并委托采購代理機構處理。當發(fā)生須沒收投標保證金的情形時，采購代理機構根據監(jiān)管機構的要求并取得采購人合意后將應沒收的投標保證金繳入國庫。當發(fā)生供應商起訴采購代理機構和采購人，要求退還保證金時，如有采購人以“有關招標采購事項已經委托代理機構，有關行為系代理機構作出意思表示，應由代理商承擔責任”作為抗辯理由，法院依法應認定采購人和代理機構為委托人與被委托人的關系，對采購人的相關抗辯內容不予采信。綜上，無論是由采購人或者采購人委托采購代理機構管理投標保證金，對其而言均只是增加工作量而不能因此獲益，故對投標保證金管理缺乏動力。
其次，供應商、銀行和代理機構持反對態(tài)度。投標供應商會因為投標保證金沒收等行為遭受利益損害，期待能夠從采購人、代理機構違規(guī)退回投標保證金行為中獲益。負責投標保證金保管的銀行和代理機構能從投標保證金滯留賬戶而獲益。從利益角度分析，供應商、銀行和代理機構顯然對有關管理持反對態(tài)度。
最后，財政部門持積極態(tài)度，卻難以有效監(jiān)管。財政部門既是組織財政收入的行政部門，又是政府采購監(jiān)督管理部門，有責任有動力督促相關方及時繳交投標保證金。然而財政部門并未直接介入投標保證金的運轉環(huán)節(jié)，采購人和投標供應商是通過招標采購文件對投標保證金收取、退回和沒收進行約定。同時，財政部門因直接法律依據不足、監(jiān)管力量薄弱、信息不對稱等導致無法對保證金進行及時有力的監(jiān)管。
此外，實踐中還存在以下兩項問題。一方面，投標保證金利息處置規(guī)定不符合行業(yè)慣例。關于投標保證金在銀行賬戶留存期間產生的利息歸屬問題，從法理上推斷，投標保證金和其利息的關系屬于民法中所規(guī)定的原物與孳息的范疇，適用民法原理中“利隨本走”的原則。然而從目前我國招標采購、拍賣等相關領域交易習慣來看，為便于操作，均以退還相應保證金時不退還保證金所產生的利息為行業(yè)慣例。在一般商業(yè)領域，如商品房買賣中，通常亦約定只退還本金不退還利息。
另一方面，投標保證金利息實務中存在計算困難。在招標采購實務中，投標保證金的交納方式通常為代理機構在銀行開設保證金賬戶，投標供應商通過將款項存入該賬戶的虛擬子賬戶，即多個投標供應商將投標保證金存入代理機構的同一賬戶。因此，如按照87號令規(guī)定，當發(fā)生需要退還、收繳某一特定供應商所交納的保證金時，則需從該保證金專用賬戶的總金額中單獨計算某一部分款項的利息，而非計算賬戶內全部金額的利息，實務中銀行普遍表示按此方式存在操作上的困難。
管理仍待完善
在立法層面對投標保證金制度進行梳理完善。在立法層面進行梳理，對相關內容進行細化，修改目前不具備可操作性的規(guī)定。如在《政府采購法》等相關法律法規(guī)中規(guī)定保證金收繳主體為采購人，明確沒收上繳的保證金為政府非稅收入，厘清財政部門與采購人之間對投標保證金管理的職責分工。整合政府采購招標和非招標方式采購的有關規(guī)章和規(guī)范性文件，把有關投標保證金管理的共性部分提到《政府采購法》和《實施條例》中去表述，個性部分再區(qū)分招標和非招標方式。針對實務中投標保證金難以在5個工作日退還的實際情況，考慮放寬至10個工作日，以更加切合實際。
通過立法，明確保證金利息應上繳國庫。代理機構開設賬戶，實際上是受采購人委托的代理行為，故其法律后果，包括本金和利息在內，都應歸于采購人。而采購人是機關事業(yè)單位和團體組織，按規(guī)定，利息應屬于政府非稅收入，按照“收支兩條線”管理規(guī)定，應上繳同級財政。由此可見，采購人通過代理機構獲取保證金及其利息，是基于政府采購行為獲得的，具有行政管理屬性，并非一般意義上的民事行為。保證金利息和不退還的本金一樣，應歸入國庫。此外，如前所述，無論依行業(yè)慣例還是從操作的可行性角度看，均不宜規(guī)定將利息原路退還給繳納保證金投標供應商。
通過規(guī)范性文件對有關問題加以處理?；诹⒎ㄐ枰喈旈L的周期，在立法層面作出相關規(guī)定之前，可以通過財政部和省級財政部門出臺規(guī)范性文件等方式對投標保證金相關問題進行明確，及時填補制度空白，統(tǒng)一監(jiān)管尺度。
通過招標采購文件范本，統(tǒng)一表述及處理方式。在上述法律法規(guī)和規(guī)范性文件出臺前，通過發(fā)布招標采購文件范本的方式，明確投標保證金管理的約定。如通過招標采購文件范本約定，根據行業(yè)慣例，退還投標保證金時對利息不予退還，盡可能預防和避免潛在的風險。實際上，即使在法律法規(guī)和規(guī)范性文件出臺后，仍需在招標采購文件中對投標保證金管理部分進行細化約定，作進一步明確，以盡量避免和減少爭議。
完善政府采購信息系統(tǒng)，為財政部門監(jiān)管提供技術支撐。通過建立有關投標保證金管理系統(tǒng)，加強財政部門對保證金的監(jiān)管，約束供應商和采購代理機構行為，包括通過投標保證金監(jiān)管系統(tǒng)確保投標保證金原路返還，預防采購代理機構挪用投標保證金，幫助識別串通、督促代理機構及時返還保證金，加強對特殊情形的管理，如投標后供應商工商登記變更情形下的保證金退回等。 （作者單位：林日清，廈門市財政局；林思捷，福建遠大聯(lián)盟律師事務所）
（來源：中國政府采購報）
