87號令施行后評標委員會能否接受委托進行資格審查？
■ 張志軍
案情回顧
2019年3月11日，某市高新技術產業(yè)集聚區(qū)形象宣傳片制作服務招標項目在該市公共資源交易中心開標，共有7家供應商參與本項目競爭。該項目開標后，采購人出具了一份委托書給評標委員會，委托其進行資格審查、符合性審查和商務技術評估。該項目經評審后，評標委員會推薦出了A、B、C三家音視頻制作機構為中標候選人。
中標結果公告發(fā)布后，B供應商向采購人提出質疑，稱《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部87號令）（以下簡稱“87號令”）規(guī)定，資格審查應當由采購人或采購代理機構進行審查，本項目采購程序不合法。質疑書要求采購人糾正違法行為，重新組織采購。采購人回復稱，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）等相關法律未禁止采購人將資格審查事項委托給評標委員會，該委托事項有效，采購程序合法公正。B供應商不服，遂向當地財政部門提起投訴。
案例探析
87號令與原財政部18號令相比，在制度設計上有了很多變化，其中非常重要的一項變化，就是把評審環(huán)節(jié)分為資格審查、符合性審查和商務技術評估三個環(huán)節(jié)，并把資格審查環(huán)節(jié)交由采購人或其委托的采購代理機構承擔，而符合性審查、商務技術評估兩個環(huán)節(jié)仍由評標委員會負責。本案的爭議焦點在于：87號令施行后，采購人是否可以委托評標委員會進行資格審查？
《政府采購法》賦予采購人資格審查權
《政府采購法》第二十三條規(guī)定：“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業(yè)績情況，并根據本法規(guī)定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查?！痹摲l系授權性規(guī)定，賦予了采購人享有對供應商進行資格審查的權利。
結合前后文來看，本條在表述時使用“可以”一詞，作如下兩個層面的理解：一方面，是否要求供應商提供資格證明材料的選擇權在于采購人自己。即：在政府采購活動中，采購人既可以要求供應商提供資格證明材料并對其進行審查，也可以不要求供應商提供資格證明材料。另一方面，“可以”一詞并非指采購人在要求供應商提供資格證明材料的情況下，既可以對供應商進行審查，也可以不對供應商進行審查。依據《政府采購法》確立的誠實信用原則，采購人如在采購文件中要求供應商必須提交資格證明材料，則應依據采購文件的要求組織對供應商進行資格審查。
《政府采購法》未規(guī)定資格審查須由采購人親力親為
《政府采購法》第二十三條規(guī)定采購人可以要求供應商提供資格證明材料并對其進行資格審查。一些業(yè)界人士據此認為，《政府采購法》明確了“對供應商進行資格審查”是采購人的法定職責，這一法定職責不得以授權委托等方式讓渡他人代理履行。因此，由評標委員會來審查供應商資格條件于法無據，評標委員會依法不能代替采購人來審查供應商的資格條件。
筆者認為，這一理解存在一定瑕疵。理由如下：
一是混淆了權利和職責兩個不同概念。如前所述，《政府采購法》第二十三條系授權性規(guī)定，其作用在于賦予采購人某項權利，而非界定采購人的工作職責。一般認為，法定權利可以放棄，法定義務應當履行。對于法定義務和法定職責來說，是否必須親力親為履行，則應視具體情況和相關法律的明文規(guī)定。從《政府采購法》第二十三條的規(guī)定來看，采購人對供應商的資格審查權，是一項法定權利，而非法定義務或法定職責。
二是法律未禁止委托他人代為資格審查。撇開“資格審查屬于法定權利還是法定義務”這一概念不談，即便采購人的性質屬于行政機關或履行社會管理職能的事業(yè)單位，其在政府采購活動中，依然是以民事主體的身份參與交易活動。在民事交易活動中，如相關法律未明確規(guī)定某項工作須由當事人親力親為，一般情況下應認為當事人可以委托他人代為行使權力或履行義務。綜觀整部《政府采購法》，并未明文規(guī)定采購人不得將資格審查權委托他人代理行使。
三是資格審查事項不可委托的觀點違背常理。依據法律解釋的基本原理，除非有特別說明，在一部法律中，對其類似或相同表述的解釋應當基本保持一致，而不應在不同法條中對同一事項、類似或相同表述有著完全不同的解讀，否則難以自圓其說。基于這一原理，如果因為法律規(guī)定了采購人可以要求供應商提交資格證明材料且對供應商進行資格審查，就認為“資格審查的主體必須是采購人自己”，基于“同事同理”的原則，《政府采購法》第三十四條規(guī)定了采購人應當向通過隨機抽取的供應商發(fā)出投標邀請書、第三十六條規(guī)定了采購人應當將廢標理由通知所有投標人等事項，也應由采購人親力親為完成，而不得委托他人執(zhí)行。很顯然，按照這一邏輯推導出來的結論是站不住腳的。
四是資格審查不可授權評標委員會進行的觀點涉嫌自相矛盾。在資格審查事項的移交過程中，歸根到底都是資格審查權的委托是不是為法律禁止，或為法律禁止給某特定的對象。從《政府采購法》來看，法律既未禁止該委托關系，也未禁止委托給特定對象。因此，部分業(yè)界人士一方面認為該事項不可委托給他人（評標委員會），一方面又認為該事項可委托給他人（采購代理機構），有自相矛盾之嫌。
87號令明確資格審查的主體為采購人
87號令第四十四條規(guī)定：“公開招標采購項目開標結束后，采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查?！苯Y合該辦法第四十六條和第五十條等相關法條規(guī)定，對于政府采購貨物和服務招標項目來說，87號令明確規(guī)定資格審查須由采購人或采購代理機構負責。特別是在財政部87號令第七十八條中，還明確規(guī)定了采購人、采購代理機構未按照規(guī)定進行資格預審或者資格審查時應當承擔的法律責任，明晰了采購人在評審活動中的行為邊界。
根據87號令的相關內容，筆者認為，從立法目的上考慮，應該是不主張由評標委員會進行資格審查。87號令主張資格審查應由采購人或采購代理機構進行的規(guī)定，沿襲了上位法對于資格審查事項可以委托他人從事的立法精神，但對委托主體作了限制和約束，即資格審查事項可以委托給代理機構，但不宜將該事項委托給評標委員會。因此，87號令施行后，采購人或代理機構不應再把這一部分工作內容委托給評標委員會負責。
部門規(guī)章作此規(guī)定，系本著“讓專業(yè)的人做專業(yè)的事”的原則，讓技術、經濟專家從事其自己所擅長的符合性審查和商務、技術評估工作。這一規(guī)定應被視為是對上位法關于“資格審查權利授權委托關系”的細化、補充和完善。
法律鏈接
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）
第四十四條公開招標采購項目開標結束后，采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查。
合格投標人不足3家的，不得評標。
第四十六條評標委員會負責具體評標事務，并獨立履行下列職責：
（一）審查、評價投標文件是否符合招標文件的商務、技術等實質性要求；
（二）要求投標人對投標文件有關事項作出澄清或者說明；
（三）對投標文件進行比較和評價；
（四）確定中標候選人名單，以及根據采購人委托直接確定中標人；
（五）向采購人、采購代理機構或者有關部門報告評標中發(fā)現(xiàn)的違法行為。
第五十條評標委員會應當對符合資格的投標人的投標文件進行符合性審查，以確定其是否滿足招標文件的實質性要求。（張志軍 作者單位：上海百通項目管理咨詢有限公司）
（來源：中國政府采購報）
