《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）（以下簡稱“磋商采購暫行辦法”）“第二條 本辦法所稱競爭性磋商采購方式，是指采購人、政府采購代理機構(gòu)通過組建競爭性磋商小組（以下簡稱磋商小組）與符合條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行磋商，……”?！暗谑鶙l 磋商小組成員應當……根據(jù)磋商文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審。未實質(zhì)性響應磋商文件的響應文件按無效響應處理，磋商小組應當告知提交響應文件的供應商”。“第十八條 磋商小組在對響應文件的有效性、完整性和響應程度進行審查時，……”?！暗谑艞l 磋商小組所有成員應當集中與單一供應商分別進行磋商……”?！暗诙畻l在磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款，但不得變動磋商文件中的其他內(nèi)容。……?！?/p>
筆者對如何正確理解“磋商采購暫行辦法”第二條、十六條、十八、十九條和第二十條之間的內(nèi)函、邏輯關系，依規(guī)執(zhí)行磋商采購活動，談幾點自己的看法。
一、磋商采購活動中常見的兩種錯誤做法
筆者通過省級政府采購網(wǎng)站對磋商采購文件及其評審報告進行了大量的調(diào)查研究，發(fā)現(xiàn)有相當多的采購人、采購代理機構(gòu)對“磋商采購暫行辦法”第二條、第十六條、第二十條的有關規(guī)定可能存在理解執(zhí)行錯誤，主要表現(xiàn)有兩種形式。
1、“以磋代審”，弱化或忽略了對供應商實質(zhì)性條款響應性的審查。
采購人、采購代理機構(gòu)在磋商采購文件中沒有按照“磋商暫行辦法”第十六條（磋商小組成員應當…………進行獨立評審。未實質(zhì)性響應磋商文件的響應文件按無效響應處理，……。）之規(guī)定和“綜合評分法”的“滿足磋商采購文件全部實質(zhì)性要求”之前提條件（綜合評分法是指：“供應商磋商響應文件滿足磋商采購文件全部實質(zhì)性要求且按照評審因素的量化指標評審得分最高的供應商為成交候選供應商的評標方法”……）來針對采購項目的技術(shù)（含參數(shù)）、服務和合同商務內(nèi)容合理設置實質(zhì)性條件要求；由于沒有事先在磋商采購文件中設置采購項目的實質(zhì)性條件要求，因此也就自然無法規(guī)定磋商小組對不滿足采購文件實質(zhì)性條件要求的磋商響應文件按無效響應文件處理。
一些地區(qū)制訂的“政府采購評審工作規(guī)程”中明確規(guī)定在資格審查結(jié)束后就進入磋商程序；并且在磋商程序中也沒有明確規(guī)定磋商小組應當首先對供應商響應采購文件實質(zhì)性條件要求的情況進行書面審查，然后再與實質(zhì)性響應采購文件條件要求的供應商進行磋商；忽略或者弱化這方面的書面審查（評審）程序規(guī)則；沒有把“磋商采購暫行辦法”第二條、十六條、十八條、十九條和第二十條之間的法理內(nèi)函邏輯關系清晰準確表達，而是“以磋代審”，以一對一磋商來代替對供應商技術(shù)服務、合同商務響應文件的書面審查程序。
上述情形，導致磋商小組在評審中只注重對供應商進行資格條件審查，只要供應商的資格通過了審查，就直接進入了磋商環(huán)節(jié)。因此，即使磋商小組發(fā)現(xiàn)供應商有未實質(zhì)性響應采購文件條件要求的問題，也無法找到評審規(guī)則依據(jù)來判定其響應文件無效。在磋商環(huán)節(jié)，磋商小組往往簡單問下供應商能不能實質(zhì)性滿足采購文件要求，假如成交能不能按照采購文件的規(guī)定來履約交貨……，然后請供應商在磋商記錄上簽字確認、或者寫幾句承諾，就完成了磋商程序。這些做法完全弱化、或跳過了對供應商技術(shù)商務響應文件書面審查之重要程序，是典型的“以磋代審”，這有違《磋商采購方式管理暫行辦法》的宗旨精神，存在采購風險。
2、“濫用磋商變更權(quán)”，程序倒置，隨意變更采購文件實質(zhì)性條款。
在采購實踐中，磋商采購文對采購項目的技術(shù)、商務等內(nèi)容設有實質(zhì)性條款，磋商小組對供應商響應文件審查后可能會出現(xiàn)實質(zhì)性響應采購文件要求的供應商不足三家之情形。在這種情況下，采購人、代理機構(gòu)為了提高采購成功率，常常以“磋商采購暫行辦法”第二十條前半段之規(guī)定來說服磋商小組，采取變更采購文件中已經(jīng)用來對供應商進行實質(zhì)性審查的內(nèi)容，讓原來經(jīng)評審已經(jīng)判定為不滿足采購文件實質(zhì)性要求的供應商響應文件“重獲新生”，并進而讓原來因為不滿足采購文件實質(zhì)性條款而被廢掉供應商“復活”，堂而皇之進入磋商程序參與磋商。然后，磋商小組在磋商中以要求供應商簽署承諾能滿足采購文件實質(zhì)性條件要求等方式（即，在磋商記錄上簽字承諾滿足采購文件所有條件要求的方式）來達到“經(jīng)過磋商程序后實質(zhì)性滿足采購文件要求的供應商有三家”的法規(guī)形式要件，并使磋商采購活動繼續(xù)進行下去確定成交供應商。
對此，筆者認為：程序是事件發(fā)生后自然形成的時間邏輯序列具有不可逆轉(zhuǎn)性，政府采購的評審程序是由一例系例采購活動（事件）發(fā)生形成的，具有自然不可逆轉(zhuǎn)的時間邏輯性，一但發(fā)生了就無法倒置、也不能重來。因此上述做法是典型的誤解、亂用“磋商管理暫行辦法”第二十條中“可以實質(zhì)性變更采購需求技術(shù)合同商務條款……”的情形、涉嫌程序違規(guī)。
二、正確理解“未實質(zhì)性響應磋商文件的響應文件按無效響應處理”之法規(guī)內(nèi)函，有利于正確編制采購文件，規(guī)范評審行為
1、“磋商采購暫行辦法”第二條 本辦法所稱競爭性磋商采購方式，是指采購人、政府采購代理機構(gòu)通過組建磋商小組與符合條件的供應商就……事宜進行磋商……。此條規(guī)定起著統(tǒng)領整個磋商采購方式程序總規(guī)則作用，奠定了磋商采購程序規(guī)則的基石，任何人不能違背或更改；其核心內(nèi)涵為“與磋商小組進行磋商的前提必須是符合條件的供應商”。這里的“符合條件”隱含了三層法理意思：一是供應商必須符合磋商采購文件規(guī)定的資格（或資質(zhì)）條件以及類似效力條件；二是供應商響應文件經(jīng)過磋商小組書面評審（審查）程序后必須符合（或滿足）采購文件的技術(shù)、服務及合同商務條件要求（或內(nèi)容要求）；三是，供應商只有在符合前述兩方面條件的情況下才被允許與磋商小組磋商。
2、“磋商采購暫行辦法”第十六條、十八條、十九條和第二十條等相關條款可以清晰準確表述的立法內(nèi)涵和內(nèi)在法理邏輯隱含了兩方面的法理意思：一是進入磋商環(huán)節(jié)（供應商與磋商小組一對一磋商）的前提條件應當是供應商響應文件必須要先通過磋商小組的書面評審（審查）程序；二是供應商響應文件應當“實質(zhì)性響應磋商采購文件”的各項要求，未實質(zhì)性響應磋商采購文件的響應文件按無效響應處理。
3、磋商采購的評審方法是“綜合評分法”?！熬C合評分法”是指“響應文件滿足磋商文件全部實質(zhì)性要求且按照評審因素的量化指標評審得分最高的供應商為成交候選供應商的評審方法”。
因此，采購人、采購代理機構(gòu)在編制采購文件時應當針對采購項目的技術(shù)、服務和合同商務內(nèi)容事先科學合理設置好實質(zhì)性條款（條件）要求，明確評審委的具體評審標準和程序；如果未列明實質(zhì)性條款（條件）要求的，則應當全部視為實質(zhì)性要求；同時，采購文件應當明確要求供應商對采購文件的實質(zhì)性條款（條件）要求進行實質(zhì)性響應，否則其磋商響應文件無效，不得進入磋商程序。
三、準確理解第二十條之規(guī)定，防止亂用變更權(quán)，有利于依規(guī)“磋商”。
“磋商管理暫行辦法”第二十條對采購人實質(zhì)性變更采購文件的實質(zhì)性條款的限制性規(guī)定就是……“但不得變動磋商文件中的其他內(nèi)容。”本條中的“但不得變動磋商文件中的其他內(nèi)容”之法規(guī)內(nèi)涵在磋商中是指：
1、在磋商采購文件中明確為實質(zhì)性條件，并要求供應商必須實質(zhì)性響應的、用于對供應商進行實質(zhì)性審查的條款，不能在后面的磋商環(huán)節(jié)進行變更調(diào)整（降件要求、減少內(nèi)容、或者刪除等）；否則這屬于程序違法，并且對因此而被淘汰的供應商不公平、不公正，有違誠信原則。
2、不能在后面的磋商環(huán)節(jié)就磋商采購文件的資格性條件、類似效力性條件進行變更（降低要求、減少、或者刪除等）。
綜上，采購人、采購代理機構(gòu)要正確理解執(zhí)行“磋商管理暫行辦法”的有關規(guī)定，應當在磋商文件中科學合理設置采購項目的實質(zhì)性條件要求，明確供應商實質(zhì)性響應事項，明確實質(zhì)性審查程序和評審標準，只有這樣才能依法合規(guī)實施磋商采購活動，圓滿實現(xiàn)磋商采購目標。（畢常彬 作者單位：四川榮縣政府采購中心 ）
（來源：中國政府采購網(wǎng)）
