一則美國律師服務(wù)政府采購爭議案的啟示
■ 焦洪寶
律師法律服務(wù)購買常見于政府采購項目，政府利用財政性資金通過政府采購程序確定專業(yè)化的服務(wù)供應(yīng)商，以滿足政府實施行政管理過程中的法律服務(wù)需求或者滿足面向公共民生的法律服務(wù)需求。在國際社會中，政府購買法律服務(wù)是通行的做法，除了大量的律師以政府雇員的身份活躍于各類政府部門以外，外部的律師事務(wù)所也經(jīng)常作為法律顧問為政府提供法律服務(wù)，包括為政府立法、行政事務(wù)管理、爭議解決等專業(yè)法律事務(wù)提供服務(wù)，還包括在政府資金支持的情況下面向適格公眾提供法律援助等公共法律服務(wù)。
在國外，關(guān)于政府采購律師法律服務(wù)的爭議案件不在少數(shù)，美國住房和城市發(fā)展部就曾因采購律師法律服務(wù)與一家律師事務(wù)所發(fā)生爭議，被落選的律師事務(wù)所起訴至專門審理政府索賠糾紛案件的美國聯(lián)邦索賠法院。
美國政府采購法律服務(wù)合同情況
美國住房和城市發(fā)展部是一家聯(lián)邦政府機構(gòu)，1965年成立，負責促進美國的住房及都市發(fā)展。其主要工作是提供貸款保證，幫助中低收入者改善住屋狀況及從事市區(qū)整建計劃。美國私人購房者購買家庭唯一住房時會獲得抵押貸款，而貸款仍有不能回收的風險，這時經(jīng)過美國聯(lián)邦住房管理局審核，美國住房和城市發(fā)展部會為該家庭唯一住房貸款提供還款保證以幫助私人購房者獲得貸款。而當這些經(jīng)聯(lián)邦住房管理局批準的貸款違約時，貸款銀行就會取消房屋贖回權(quán)，即收回抵押的住房，并將該住房轉(zhuǎn)讓給住房和城市發(fā)展部。通過這種機制，住房和城市發(fā)展部每年會獲得數(shù)千套住房的所有權(quán)。住房和城市發(fā)展部會雇傭?qū)I(yè)的律師事務(wù)所作為服務(wù)供應(yīng)商來管理和銷售其擁有的住房。本爭議案件就發(fā)生在住房和城市發(fā)展部采購法律服務(wù)的項目中，提供法律服務(wù)的律師事務(wù)所為住房和城市發(fā)展部名下坐落于俄亥俄州和密歇根州的住房提供管理和營銷服務(wù)。
在2003年8月的一次招標中，住房和城市發(fā)展部就其所管理的遍布美國24個地理區(qū)域的住房尋找管理和營銷服務(wù)供應(yīng)商。住房和城市發(fā)展部設(shè)立了費城、亞特蘭大、丹佛和圣安娜四個住房所有權(quán)管理中心，其中費城中心管理的第二個地理區(qū)域（以下簡稱“P-2地區(qū)”）即屬于俄亥俄州和密歇根州。在當年的那次服務(wù)采購中，美國查普曼律師事務(wù)所就中標結(jié)果提出異議并啟動了訴訟程序，經(jīng)過長期的訴訟，住房和城市發(fā)展部兩次修正了采購決定，至2006年12月19日同意由查普曼律師事務(wù)所為P-2地區(qū)的住房提供從2007年1月1日到2007年12月31日為期一年的管理和營銷服務(wù)。該服務(wù)合同要求，政府有權(quán)選擇對該一年的服務(wù)期做不超過四次的延期，同時，和其他所有地區(qū)的服務(wù)合同一樣，查普曼律師事務(wù)所合同的第H.2條也規(guī)定了政府有權(quán)增加服務(wù)所覆蓋區(qū)域的選擇權(quán)條款，即為“政府能夠以合同修改的方式單方面地增加合同中的服務(wù)區(qū)域。增加服務(wù)區(qū)域的價格應(yīng)該和之前區(qū)域價格一致，如果有任何改變造成之前商議的價格增加或減少的，承包人可以自收到書面改變通知之日起30日內(nèi)主張作公平的調(diào)整。”
住房和城市發(fā)展部的采購合同官莫林·穆斯利援引與業(yè)績相關(guān)的問題，確定住房和城市發(fā)展部不會行使與查普曼律師事務(wù)所續(xù)約的選擇權(quán)，并在2007年12月28日以書面形式通知了查普曼律師事務(wù)所。除了135天的過渡期外，查普曼律師所的合同于2007年12月31日到期。因此，查普曼律師事務(wù)所管理的P-2地區(qū)的資產(chǎn)正處于“轉(zhuǎn)出”階段。根據(jù)“轉(zhuǎn)出”程序，查普曼律師所從2008年1月1日至2月29日60天內(nèi)可以繼續(xù)接受新的工作任務(wù)指派，但在接下來的75天里，新的工作任務(wù)將指派給繼任者，查普曼律師事務(wù)所繼續(xù)管理其原有庫存中的房產(chǎn)。2008年5月14日，合同期滿135天后，查普曼律師所的工作將全部結(jié)束。
政府采購爭議的引發(fā)
2008年1月7日，住房和城市發(fā)展部單一家庭資產(chǎn)管理辦公室的董事萬斯莫里斯建議利用H.2條款將P-2地區(qū)的法律服務(wù)工作內(nèi)容轉(zhuǎn)移給現(xiàn)任的有充足履約能力的管理和營銷服務(wù)供應(yīng)商。由于P-2區(qū)域存在大量房產(chǎn)，莫里斯建議將該區(qū)域劃分成兩個區(qū)域，一個是俄亥俄區(qū)域，一個是密歇根區(qū)域。莫里斯還想將現(xiàn)任承包人的履約能力以評分列表的形式加以體現(xiàn)，他的方法最終被采納。
莫里斯還引入了一種方法，根據(jù)業(yè)績得分和履約能力將現(xiàn)任的適格供應(yīng)商納入一份短名單，后來這種方法被負責在俄亥俄州和密歇根州管理和營銷服務(wù)采購工作的合同員所采納。在實施過程中，住房和城市發(fā)展部并沒有單方援引H.2條款來直接擴大供應(yīng)商的服務(wù)，而是詢問四個被挑選出來的供應(yīng)商是否愿意擴大服務(wù)區(qū)域，如果愿意，請他們在2008年1月18日就俄亥俄州和密歇根州區(qū)域給出每個區(qū)域的服務(wù)報價。在確定了哪個價格對政府最有利之后，住房和城市發(fā)展部于2008年1月31日援引了第二條款來修改其中的兩個合同。
俄亥俄州和密歇根州區(qū)的法律服務(wù)終止后，住房和發(fā)展部采取了直接擴展既有采購合同的方法，重新選用了這兩個區(qū)域房產(chǎn)的管理和營銷供應(yīng)商，而沒有重新啟動新的政府采購項目，使得查普曼律師事務(wù)所沒有機會重新通過政府采購程序競爭這兩個區(qū)域房產(chǎn)的法律服務(wù)合同。2008年1月17日，查普曼律師事務(wù)所提起了本案的訴訟，聲稱自己已經(jīng)準備好并愿意繼續(xù)為俄亥俄州和密歇根州區(qū)域提供服務(wù)，而住房和城市發(fā)展部不適當?shù)嘏懦怂麄兲岢鐾稑藞髢r的機會，故訴請求法院要求發(fā)布禁令而停止住房和城市發(fā)展部以修改合同的方式將該兩個區(qū)域的法律服務(wù)工作交給現(xiàn)有其他區(qū)域的服務(wù)供應(yīng)商，或者禁止住房和城市發(fā)展部在排除了查普曼律師事務(wù)所參與競爭的情況下開展該項服務(wù)采購競價工作。
聯(lián)邦索賠法院對本案的審理
聯(lián)邦索賠法院有權(quán)管轄有關(guān)政府采購合同授予前和合同授予后的抗議，本案中，查普曼律師事務(wù)所不是抗議一項合同授予行為，而是主張政府機構(gòu)沒有遵守美國《合同競爭法》關(guān)于政府采購服務(wù)項目的競爭性確定供應(yīng)商的要求，此類訴訟要求法院強制政府采取措施令潛在供應(yīng)商獲得充分和公開競爭的機會，屬于法院的管轄范圍。法院根據(jù)行政程序法中提出的標準來評議政府機構(gòu)的行為。根據(jù)行政程序法，抗議者可以基于兩個理由對政府行為提出異議。第一，采購部門的決定缺乏合理依據(jù)。第二，采購方法和程序違反了法律法規(guī)。
法院認為，《合同競爭法》給政府機構(gòu)施加了在政府采購時實現(xiàn)充分和公開競爭的責任，然而，這種要求不適用于在既存合同范圍內(nèi)和條款之下的合同修改。判斷修改是否超出了原始合同的范圍，法院采用“主要改變原則”。當政府對合同作出大幅度修改，致使供應(yīng)商履行責任時同以往交易時相比有了實質(zhì)上的改變時，這應(yīng)當算作是主要修改。如果合同超出原始采購范圍做了實質(zhì)修改，那么就要適用《合同競爭法》的要求。因此，法院應(yīng)該審查供應(yīng)商是否被告知改變發(fā)生的可能性，供應(yīng)商是否已經(jīng)預測到修改內(nèi)容。本案中，修改的合同要求供應(yīng)商為俄亥俄州和密歇根州地區(qū)提供同他們?yōu)槠渌貐^(qū)所提供的一致的服務(wù)，這一點并無爭議。僅有服務(wù)區(qū)域的擴張和價格可能發(fā)生改變，這兩個改變是可以預見的。每一個管理和營銷服務(wù)合同中都有H.2條款，允許住房和城市發(fā)展部可以通過合同修改方式單方面增加服務(wù)區(qū)域，所有的供應(yīng)商都可以預見到住房和城市發(fā)展部這種合同修改的可能性。
為了抗辯住房和城市發(fā)展部表述其有修改合同的權(quán)利的觀點，查普曼律師事務(wù)所主張，政府招募最好的現(xiàn)任供應(yīng)商的行為不能被認定為是修改既有合同的行為，而是在通過招標訂立一份新合同。然而，查普曼律師事務(wù)所的主張沒有抓住要點。當適用主要改變原則時，法院主要關(guān)注將做的工作特征和修改是否在原供應(yīng)商的預期內(nèi)。如果在修改合同之下的工作沒有實質(zhì)上的不同，同時供應(yīng)商被告知了合同改變的可能性，這種修改就是在原有合同的范圍內(nèi)進行的修改。法院不會在政府機構(gòu)修改合同的方法上強加額外的限制。住房和城市發(fā)展部認為在修改之前調(diào)查了解潛在各供應(yīng)商可接受的報價比在事后收到公平調(diào)整的請求對他們更有利，法院無權(quán)質(zhì)疑這種方法的妥當性。無論如何，住房和城市發(fā)展部對有限的合格供應(yīng)商的選擇都不應(yīng)當是隨機的。在本案中，住房和城市發(fā)展部編制了一份所有在任供應(yīng)商的名單，并根據(jù)過去的業(yè)績評級和能力將該名單范圍縮小到四家律師所。他們是想知道誰愿意以最低價格來提供新增的服務(wù)。通過這種方法，他們就能以低價找到一個熟悉工作的供應(yīng)商。這是一種修改合同的方式而不是創(chuàng)造一個新合同，只要修改在原始合同范圍內(nèi)，那么法院就應(yīng)該尊重這種決定。
最后，查普曼律師事務(wù)所主張其應(yīng)該在潛在的供應(yīng)商范圍之列，如果它曾被考慮并得到公平評價，它就已經(jīng)得到了那份工作。然而，住房和城市發(fā)展部已選擇其與查普曼律師所的合同在2007年12月31日到期，所以在他們尋找有資歷的供應(yīng)商并讓挑選出的四家供應(yīng)商提出價格提議時，查普曼律師事務(wù)所已經(jīng)不在可以修改合同增加服務(wù)區(qū)域的現(xiàn)任供應(yīng)商之列了。住房和城市發(fā)展部是否公平地評價了查普曼律師事務(wù)所的履約表現(xiàn)，結(jié)束與查普曼律師事務(wù)所合同的做法是否適當都不是本案的爭議，查普曼律師事務(wù)所有權(quán)依照合同爭議程序另行起訴。基于上述理由，法院駁回了原告查普曼律師事務(wù)所的訴訟請求，支持了被告的主張。
對我國服務(wù)項目采購評審的啟示
服務(wù)項目的政府采購在評審中往往面臨著評價標準設(shè)置的困難。因為服務(wù)具有無形性、一次性的特點，服務(wù)的提供與服務(wù)的消費往往是同步的，具有不可儲存性，也因服務(wù)接受者的個體差異而對服務(wù)感受有所差異，使得服務(wù)質(zhì)量本身難以評價。而因為服務(wù)與服務(wù)提供者具有不可分割性，在政府采購服務(wù)項目中，對采購對象即服務(wù)本身的遴選評價往往最終演變成了對服務(wù)提供者的評價。在筆者接觸的許多政府采購律師法律服務(wù)項目中，它們的評標標準設(shè)定除了強調(diào)報價低以外，很多評分標準都設(shè)計為律師事務(wù)所辦公面積有多大、擁有多少注冊律師、擬派服務(wù)團隊律師有多少年的執(zhí)行年限、有多少類似的過往工作業(yè)績等諸如此類的服務(wù)提供者本身的評選依據(jù)，然而服務(wù)提供者的水平與將要提供的一次性服務(wù)的水平是否會相符，是具有不確定性的，因為其所提供的服務(wù)是在將來發(fā)生的。相比于貨物和工程的采購，服務(wù)采購供應(yīng)商的遴選更顯困難，因為對將來服務(wù)本身的評價是盲目的。這可能會造成一種現(xiàn)象，即通過評審確定的看似很“靠譜”的服務(wù)提供者，在將來提供的服務(wù)中卻未必能讓采購人滿意，且服務(wù)質(zhì)量的考評因服務(wù)的不可存儲和受眾感知差異而難以進行。
前述美國律師事務(wù)所提起的政府采購爭議案件中，我們看到美國政府部門在選擇住房管理法律服務(wù)供應(yīng)商時并沒有全面對每一年度的服務(wù)內(nèi)容開展重新招標采購，而是在采購合同中規(guī)定了有權(quán)續(xù)期的條款和有權(quán)調(diào)整增加服務(wù)內(nèi)容的條款。這種合同條款的設(shè)計能夠賦于采購人較大的自由選擇繼續(xù)訂約的權(quán)利，可結(jié)合實際履行合同的情況做出決策。本案中的采購人整理同批次服務(wù)采購合同的法律服務(wù)供應(yīng)商的實際履約表現(xiàn)，行使既有合同中規(guī)定的擴展服務(wù)范圍的選擇權(quán)，做出符合政府方最大利益的決策，這一舉措得到了法院的認可。但正如提出起訴的律師事務(wù)所所抗議的一樣，這一做法可能排除了全面競爭而帶來負面影響。這如同我國很多地方在開展物業(yè)管理服務(wù)的政府采購項目，在進行一年期的采購后允許做不超過三次續(xù)期一樣，本案中的美國住房管理服務(wù)合同的續(xù)期也以不超過四年為限，這種制度設(shè)計應(yīng)當是均衡政府采購競爭性與服務(wù)采購評審的盲目性所必要的。
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小編有話說
本案雖發(fā)生在十幾年前的美國，但由于我國政府采購制度的建立晚于一些發(fā)達國家，此案對于服務(wù)類采購合同內(nèi)容的設(shè)置仍有較大的借鑒意義。同時，歡迎讀者朋友們將關(guān)于國外政府采購的有益做法撰寫成文，投稿至中國政府采購報。
（來源：中國政府采購報）
