■ 宋雅琴
2019年12月3日，國家發(fā)展改革委發(fā)布了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡稱修訂草案），其第三條新增了重要一款——“采取政府和社會(huì)資本合作模式的工程建設(shè)項(xiàng)目，達(dá)到規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，選擇社會(huì)資本方必須進(jìn)行招標(biāo)”。這一條款意味著，現(xiàn)有的PPP選擇社會(huì)資本主要依據(jù)《政府采購法》的格局將被打破。筆者擬對(duì)這一條款帶來的影響進(jìn)行全面剖析。
PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本的法律依據(jù)之變遷
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》于2000年開始實(shí)施，《政府采購法》于2004年開始實(shí)施。兩部法律在適用范圍上的邊界是大致清晰的。國有企業(yè)的招標(biāo)全部依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》；政府（國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織）以招標(biāo)方式購買貨物和服務(wù)的，依照《政府采購法》，政府以招標(biāo)方式購買工程以及工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的，依照《招標(biāo)投標(biāo)法》。
在PPP方面，本輪PPP的大規(guī)模推廣肇始于2014年。在此之前，PPP項(xiàng)目主要以特許經(jīng)營的方式推進(jìn)，主要法律依據(jù)是建設(shè)部于2004年頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設(shè)部第126號(hào)令）。其明確規(guī)定，主管部門應(yīng)采取招標(biāo)的方式選擇投資者或經(jīng)營者。這里的招標(biāo)并沒有明確指向《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，而其本意應(yīng)是指向《招標(biāo)投標(biāo)法》的，在后續(xù)實(shí)踐中，《招標(biāo)投標(biāo)法》也確實(shí)成為BOT項(xiàng)目招標(biāo)的法律依據(jù)。
自2014年，財(cái)政部成為PPP的主管部門，相應(yīng)的，對(duì)PPP項(xiàng)目的采購方式也作出了新的規(guī)定?！墩蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》（財(cái)庫〔2014〕215號(hào)）明確，PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本適用《政府采購法》。因此，自2014年以來，在財(cái)政部PPP項(xiàng)目管理庫中已經(jīng)落地的6000多個(gè)項(xiàng)目（累計(jì)投資額超過9萬億），絕大多數(shù)都是以《政府采購法》為依據(jù)完成社會(huì)資本采購的。財(cái)政部將PPP選擇社會(huì)資本納入《政府采購法》體系的法理依據(jù)在于，PPP項(xiàng)目中雖然可能包含了建設(shè)施工，但政府最終給社會(huì)資本/項(xiàng)目公司付費(fèi)，不是對(duì)建設(shè)進(jìn)行付費(fèi)，而是按照社會(huì)資本/項(xiàng)目公司在運(yùn)營期提供的公共服務(wù)的績效水平進(jìn)行付費(fèi)。從這一意義上看，政府選擇PPP項(xiàng)目的社會(huì)資本，不是在購買建設(shè)工程，而是在購買公共服務(wù)，因而適用《政府采購法》。
而根據(jù)最新發(fā)布的《招標(biāo)投標(biāo)法》（修訂草案），“采取政府和社會(huì)資本合作模式的工程建設(shè)項(xiàng)目，達(dá)到規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，選擇社會(huì)資本方必須進(jìn)行招標(biāo)”。我們理解，這里的“招標(biāo)”是指依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行招標(biāo)，而不是依據(jù)《政府采購法》進(jìn)行招標(biāo)。一旦該條款最終落地，需要在選定投資人的同時(shí)確定工程施工方以及相關(guān)的服務(wù)和貨物供應(yīng)商的，應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
調(diào)整之后的PPP項(xiàng)目采購制度之構(gòu)造
修訂草案構(gòu)筑的PPP項(xiàng)目采購制度體系，可能造成PPP選擇社會(huì)資本時(shí)出現(xiàn)雙軌制。
社會(huì)資本在PPP項(xiàng)目中承擔(dān)的責(zé)任主要有投資、建設(shè)和運(yùn)營三種。對(duì)于絕大多數(shù)PPP項(xiàng)目來說（除去委托運(yùn)營項(xiàng)目），社會(huì)資本必須是項(xiàng)目的投資人，而建設(shè)和運(yùn)營雖然責(zé)任在社會(huì)資本/項(xiàng)目公司，但建設(shè)和運(yùn)營事務(wù)是可以由社會(huì)資本/項(xiàng)目公司進(jìn)行外包的，也就是說，社會(huì)資本未必就是項(xiàng)目的施工方。既然如此，PPP項(xiàng)目根據(jù)社會(huì)資本方的角色不同，可能需要按照不同的法律路徑進(jìn)行社會(huì)資本方的選擇。
情形1：政府選擇的投資人本身也承擔(dān)工程施工。
依據(jù)修訂草案，此類情形必須適用《招標(biāo)投標(biāo)法》選擇投資人。而目前，對(duì)于這類項(xiàng)目，實(shí)務(wù)中普遍根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第三款“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進(jìn)行（工程）招標(biāo)”，實(shí)行選擇投資人和選擇施工方的兩標(biāo)并一標(biāo)。考慮到主合同關(guān)系是選擇投資人，副合同關(guān)系是選擇施工方，而《招標(biāo)投標(biāo)法》并不涉及投資人的選擇，因此，以主合同關(guān)系確定使用《政府采購法》來選擇投資人。在選擇投資人的過程中，會(huì)要求投資人對(duì)施工合同的主要標(biāo)的（例如工程的下浮率）進(jìn)行報(bào)價(jià)，以確定施工合同的關(guān)鍵實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
情形2：政府僅選擇投資人，投資人并不承擔(dān)工程施工，而是由投資人或投資人成立項(xiàng)目公司后再選擇施工方。
對(duì)于此類情形，如果依據(jù)修訂草案適用《招標(biāo)投標(biāo)法》選擇投資人過于牽強(qiáng)。這種情況下，政府選擇的僅是承擔(dān)投資角色的社會(huì)資本，而投資并不屬于工程建設(shè)以及與工程建設(shè)相關(guān)的服務(wù)和貨物。在PPP項(xiàng)目中，社會(huì)資本和政府的合作關(guān)系是主合同關(guān)系，社會(huì)資本/項(xiàng)目公司與施工方、運(yùn)營方、供貨方、貸款方、保險(xiǎn)方的合同關(guān)系是副合同關(guān)系，因副合同關(guān)系涉及工程招標(biāo)，就框定主合同關(guān)系要通過《招標(biāo)投標(biāo)法》來確定，在法理上并不暢通。
這種情形下，更為合理的操作是仍然依據(jù)《政府采購法》選擇投資人。而投資人單獨(dú)或與政府方合資成立項(xiàng)目公司之后，項(xiàng)目公司選擇施工方是否需要招標(biāo)，又要區(qū)分對(duì)待。根據(jù)2018年《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委2018年第16號(hào)令）的規(guī)定，使用預(yù)算資金200萬元以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目，以及使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)。因此，一旦政府方以預(yù)算資金出資且出資額占投資額10%以上，或社會(huì)資本為國企，且作為國企的社會(huì)資本出資與政府方出資人代表出資合并占控股地位的項(xiàng)目公司，其選擇施工方必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行招標(biāo)。
情形3：除此之外的項(xiàng)目，則進(jìn)一步根據(jù)《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號(hào)，以下簡稱843號(hào)文），只有明確列舉的能源基礎(chǔ)設(shè)施、交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施、通信基礎(chǔ)設(shè)施、水利基礎(chǔ)設(shè)施和城市軌道交通等新建項(xiàng)目才屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目。
需要注意的是，843號(hào)文大幅縮小了必須招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)項(xiàng)目范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大市場主體特別是民營企業(yè)的自主權(quán)，將2000年《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（原國家計(jì)委2000年3號(hào)令，以下簡稱3號(hào)令）設(shè)定的12大類必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目，壓縮為能源、交通、通信、水利、城建5大類，放寬對(duì)市場主體特別是民營企業(yè)選擇發(fā)包方式的限制。具體包括三個(gè)方面：一是刪除了民間資本投資較多的商品住宅項(xiàng)目、科教文衛(wèi)體和旅游項(xiàng)目、市政工程項(xiàng)目、生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目等；二是刪除了“其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目”和“其他公用事業(yè)項(xiàng)目”的兜底條款，避免其在執(zhí)行中被任意擴(kuò)大；三是對(duì)保留的5大類，特別是水利類和城建類項(xiàng)目，與3號(hào)令相比也作了較大縮減。
這就意味著，如果項(xiàng)目公司中政府預(yù)算資金出資不足總投資的10%，且國有資金未占據(jù)控股地位（例如社會(huì)資本是民營企業(yè)或外資企業(yè)），則灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目，道路、橋梁、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項(xiàng)目，生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目以及其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目，科技、教育、文化、體育、旅游、衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目以及其他公用事業(yè)項(xiàng)目選擇施工方，可以由項(xiàng)目公司自行選擇，不屬于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍。
而這樣一來，由于法律的人為設(shè)定，一個(gè)PPP項(xiàng)目，或許會(huì)因投資人是否直接承擔(dān)建設(shè)施工、投資人是否是國有企業(yè)，以及國資在項(xiàng)目公司中的比重，至少形成三種不同的采購方案。這顯然會(huì)增加PPP項(xiàng)目操作的復(fù)雜性，也會(huì)讓相關(guān)的行政監(jiān)管極其困難。
我們認(rèn)為，如果財(cái)政部和國家發(fā)展改革委經(jīng)過協(xié)商，確實(shí)認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法》體系更適合PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本，那么，應(yīng)在修訂草案第三條第一款中明確規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的投資、勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、造價(jià)、運(yùn)營以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，必須進(jìn)行招標(biāo)”，以解決雙軌制的問題。
當(dāng)然，上述文字層面的調(diào)整，僅僅從法律適用的統(tǒng)一性上作了修補(bǔ)。最終，該條款的制定還是要回到有利于PPP發(fā)展這一根本訴求上來。從國際PPP的發(fā)展看，施工企業(yè)作為PPP項(xiàng)目的投資人并非普遍現(xiàn)象。長期來看，真正對(duì)PPP項(xiàng)目持長期投資意向的往往是專業(yè)的產(chǎn)業(yè)投資人，他們更傾向于通過專業(yè)的投資管理和項(xiàng)目管理能力，提升對(duì)施工方的管理，實(shí)現(xiàn)投資效益的最大化，而不是以賺取施工利潤為目標(biāo)。我國目前雖然產(chǎn)業(yè)投資人相比施工企業(yè)在投融資能力方面尚有欠缺，但這畢竟是PPP長期健康發(fā)展的趨勢?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的修訂在某種意義上更加強(qiáng)化了PPP的工程建設(shè)項(xiàng)目屬性而不是投資屬性，這恐怕并非PPP發(fā)展的本意。
修訂草案對(duì)PPP的兼容性
假設(shè)《招標(biāo)投標(biāo)法》最終確定適用于PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本，那么接下來的問題就是《招標(biāo)投標(biāo)法》在制度設(shè)計(jì)層面到底能夠多大程度上兼顧到PPP這種投資類項(xiàng)目的特殊性。
坦率來說，盡管《政府采購法》在法理上解決了PPP選擇社會(huì)資本作為政府購買一種公共服務(wù)而適用的邏輯問題，但在制度設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)，仍存在與PPP項(xiàng)目不兼容的問題。比如，《政府采購法》強(qiáng)調(diào)給予中小企業(yè)平等的競爭機(jī)會(huì)，為此，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部第87號(hào)令）規(guī)定，“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得將投標(biāo)人的注冊(cè)資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評(píng)審因素……對(duì)投標(biāo)人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”。但對(duì)PPP項(xiàng)目而言，投資人的投資能力和整體實(shí)力是衡量投資人是否適格的重要指標(biāo)，而投資人的規(guī)模條件又是衡量投資人投資能力的重要參數(shù)，廣大中小企業(yè)很難成為投資人，這種制度層面的緊張關(guān)系始終存在。這本質(zhì)上是以貨物采購為主體的《政府采購法》的制度設(shè)計(jì)與PPP這種選擇投資人的項(xiàng)目內(nèi)在不匹配造成的。
回到《招標(biāo)投標(biāo)法》，也面臨同樣的問題?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的重心是對(duì)工程建設(shè)招標(biāo)和國企招標(biāo)進(jìn)行規(guī)制，其重心也不在于基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資人的選擇，這種情況下，操作層面的緊張關(guān)系也有可能存在。
我們仔細(xì)梳理了修訂草案的條文，整體上，我們認(rèn)為，修訂后的《招標(biāo)投標(biāo)法》確實(shí)存在與PPP項(xiàng)目兼容的問題，其中的一些創(chuàng)新性做法也有助于解決目前PPP項(xiàng)目在實(shí)踐操作中面臨的問題。
?。ㄒ唬┬抻啿莅概cPPP項(xiàng)目存在兼容性的問題
1.合同生效的時(shí)間點(diǎn)問題
修訂草案第五十二條第二款規(guī)定，“中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約法律責(zé)任。”這一規(guī)定是對(duì)現(xiàn)有招標(biāo)合同生效時(shí)間點(diǎn)的重大變更。根據(jù)法律界的通說以及司法部門的認(rèn)定，只有當(dāng)招標(biāo)人和投標(biāo)人雙方簽訂書面合同之后，合同才成立并生效。合同成立生效的時(shí)間點(diǎn)對(duì)于確定當(dāng)事人的法律責(zé)任具有重大影響。按照原來的通說，在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人之后、雙方簽訂書面合同之前，一方不與另一方簽訂合同的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，該損失限于合同一方的實(shí)際損失及投標(biāo)保證金。而如果根據(jù)修訂草案的規(guī)定，一旦中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人之后，一方不與另一方簽訂合同的，將承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任與締約過失責(zé)任相比有兩點(diǎn)區(qū)別，一是可以要求對(duì)方繼續(xù)履行合同，二是可以要求對(duì)方賠償履行利益，即合同當(dāng)事人基于合同實(shí)際履行所獲得的利益，這顯然比締約過失責(zé)任要嚴(yán)厲得多。
對(duì)于PPP項(xiàng)目而言，目前普遍的做法是，在中標(biāo)通知書發(fā)出之后，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)將PPP合同提交本級(jí)政府審核同意，同時(shí)社會(huì)資本方將PPP合同提交公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)審核，雙方均無異議之后，再簽署合同。在這一過程中，任何一方放棄合同簽署，原本只需承擔(dān)締約過失責(zé)任的，現(xiàn)在將面臨更加嚴(yán)厲的違約責(zé)任。
對(duì)此，如果《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)則保持不變，則需要調(diào)整PPP的運(yùn)作流程，政企雙方的內(nèi)部決策流程要在中標(biāo)通知書發(fā)出之前完成。這一點(diǎn)對(duì)社會(huì)資本而言是有相當(dāng)難度的，在沒有拿到中標(biāo)通知書的情況下，就召開董事會(huì)對(duì)是否簽約作出決議，不符合大多數(shù)企業(yè)的常規(guī)決策邏輯，同時(shí)也容易出現(xiàn)合同反復(fù)調(diào)整、相關(guān)方需要反復(fù)決議的問題。 （作者單位：北京大岳咨詢有限責(zé)任公司）
（來源：中國政府采購報(bào)）
