如此撤銷投標，消解的是政采誠信
——第三批政府采購行政裁決指導性案例第24號解讀
政府采購招標要求“貨比三家”，只有實質(zhì)性響應的供應商在三家以上，相關程序才能啟動。然而，卻有供應商曲解濫用規(guī)則，在發(fā)現(xiàn)自己沒有中標后，撤銷自己的投標文件，以期讓項目廢標，想用“歪心思”達到不可訴說的目的，違背誠實信用的原則，擾亂政府采購的正常秩序。
上述情形就發(fā)生在第三批政府采購行政裁決指導性案例第24號（以下簡稱“第24號案例”）——J單位新聞策劃支持系統(tǒng)軟件開發(fā)公開招標項目舉報案中。
對此，受訪專家強調(diào)，開標后，供應商不能撤銷投標文件；實踐中，要厘清撤銷投標、撤回投標與放棄中標的關系和異同點；即便是要廢標，也不能由代理機構作出廢標決定，采購人才是廢標決定的主體。
劃重點：
開標后不能撤銷投標文件
采購項目一旦開標，反悔的大門隨之關閉，投標人不能再撤銷投標文件。
這便是本案例的核心要點。
為什么？
“事實上，對于投標人能不能在開標后撤銷投標文件的問題，政府采購相關法律法規(guī)或者是部門規(guī)章并沒有明確的規(guī)定?！备＝ㄊ∝斦d政府采購監(jiān)督管理辦公室副主任李青指出，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第三十八條只是規(guī)定，投標人在投標截止時間前撤回已提交的投標文件的，采購人或者采購代理機構應當自收到投標人書面撤回通知之日起5個工作日內(nèi)，退還已收取的投標保證金，但因投標人自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。
“然而，實踐情況瞬息萬變，法律并不能窮盡現(xiàn)實，成文法具有一定的滯后性?！敝袊ù髮W教授、中國政法大學政府采購法研究中心主任謝立斌說道，在第24號案例中，供應商Y公司在發(fā)現(xiàn)自己沒有中標的情形下，撤銷投標文件，意圖非常明顯，自己沒中標，也不想讓別人得到供貨機會，屬于主觀惡意撤銷投標文件，按照《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）的基本原則，應當認定撤銷投標行為無效。
北京市財政局政府采購處副處長謝垚也認為，該案例運用《政府采購法》的基本原則，解決了具體的法律問題。
謝垚進一步指出，《政府采購法》第三十六條第一項規(guī)定，“在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標：符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家的。”要分析本案，首先要明確《政府采購法》第三十六條的立法目的，即實現(xiàn)充分競爭。從實踐經(jīng)驗上看，只有實質(zhì)性響應的供應商在三家以上，才能實現(xiàn)充分競爭的立法目的。但如果供應商在投標有效期內(nèi)撤銷投標文件，或者故意在投標文件中“埋雷”，后期通過投訴舉報取消投標資格，導致實質(zhì)性響應招標文件的供應商不足三家，這些做法，違背誠實守信原則，曲解濫用規(guī)則，則不應被支持。這個案例的重要意義在于，供應商撤銷投標文件的行為，在不影響采購結果的前提下，不影響評審活動和后續(xù)采購活動的繼續(xù)進行，這就讓違反誠信原則的供應商無法操控政府采購活動，讓合法參與投標活動的供應商的權益不受影響。
此外，在第三批政府采購行政裁決指導性案例的編審會議中，有專家提出，該案例能不能從《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中尋求答案？招標文件是要約邀請，而投標文件是附帶生效條件的要約，按照《合同法》第十九條的相關規(guī)定，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。
對此，有部分專家存在疑義，他們認為，政府采購合同才適用《合同法》，本案是圍繞采購程序問題展開的，不應將《合同法》的相關內(nèi)容作為判定依據(jù)。
作區(qū)分：厘清撤銷投標、撤回投標、放棄中標的關系
撤銷投標、撤回投標、放棄中標，三個詞字形上“難分伯仲”，實質(zhì)上卻“涇渭分明”。
時間節(jié)點不同。廣西財政廳政府采購監(jiān)督管理處處長黃鋼平告訴記者，撤銷投標的時間一般是發(fā)生在開標截止后、中標結果確定前；撤回投標是指投標人在投標截止時間前，可以對所遞交的投標文件進行補充、修改或者撤回，并書面通知采購人或者采購代理機構；而放棄中標的時間則是在中標結果確定之后。
行為主體的身份有差別。“撤回、撤銷投標的供應商不一定是中標供應商，但放棄中標的行為主體肯定是中標供應商。撤回投標的供應商不一定能夠通過資格審查，但撤銷投標的供應商則是資格‘合格’的供應商。”謝立斌說。
法律后果不盡相同。黃鋼平繼續(xù)介紹，根據(jù)87號令第三十四條的規(guī)定，撤回投標的供應商還可以在“截標”前再參與投標；關于撤銷投標，87號令第二十三條明確，投標有效期內(nèi)投標人撤銷投標文件的，采購人或者采購代理機構可以不退還投標保證金。另外，《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第二十條第二款也有類似規(guī)定，供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件的，保證金不予退還。因此，撤銷投標的法律后果，除不退還投標保證金外，視情況可能還要承擔相應的法律責任；至于放棄中標，依照《政府采購法》第四十六條第二款、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十九條以及87號令第七十條的規(guī)定，放棄中標導致項目重新采購的，則放棄中標的供應商不得再參加該項目的采購活動，無故違約的供應商還要承擔相應的法律責任。
再思考：采購人是作出廢標決定的主體
在第24號案例中，代理機構經(jīng)聽供應商Y公司的一番撤銷投標說辭后，發(fā)布了廢標公告。
據(jù)了解，在其他一些項目中，代理機構在對供應商進行資格審查時，發(fā)現(xiàn)通過資格審查或?qū)嵸|(zhì)響應采購文件的供應商不足3家時，就立即發(fā)動廢標程序。
……
實踐中，代理機構“越權”決定廢標的事件不在少數(shù)，但專家們也告訴記者：關于廢標主體是誰的問題，法律在這方面卻是空白。
對此，謝垚分析說道，根據(jù)《政府采購法》第三十六條的規(guī)定，應由采購人作出廢標決定，這也符合壓實采購人主體責任的改革精神。但采購人行使該項權利時，不得違反法律法規(guī)的規(guī)定，不得違背誠實信用的基本原則。
“依照《政府采購法》第三十六條第二款規(guī)定，廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人，采購人是作出廢標決定的主體，但采購人是基于評標委員會作出的評審結果而決定的?！秉S鋼平也持有相同的觀點。
李青進一步表示，代理機構作出的廢標決定，一定要是經(jīng)過采購人授權后的處理決定才可以，代理機構不是廢標決定的主體，不能越俎代庖。另外，如果采購項目啟用了投訴處理程序，財政部門是可以來認定能否廢標的。
來源：中國政府采購報第925期第1版 記者：楊文君
