2020年1月，湖北省武漢市爆發(fā)了嚴(yán)重的新型冠狀病毒感染肺炎疫情（以下簡稱“新冠肺炎疫情”或“疫情”），且疫情蔓延至全國其他地區(qū)。鑒于目前新冠肺炎疫情的嚴(yán)峻形勢，根據(jù)中央及地方政府的各項(xiàng)要求，全國各地的單位均在不斷加強(qiáng)疫情的防控工作。為保證防控工作的順利開展，從財(cái)政部到省市財(cái)政部門均針對疫情防控期間的政府采購活動(dòng)出臺了相應(yīng)的規(guī)范性文件。
國浩成都辦公室（以下簡稱“本所”）對上述規(guī)范性文件進(jìn)行研究后，再結(jié)合長期為各級政府部門提供政府采購法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)就新型冠狀病毒疫情防控形勢下政府采購的相關(guān)法律問題分析如下，供各方政府采購當(dāng)事人及監(jiān)管部門在決策時(shí)參考。
關(guān)于“緊急采購”的相關(guān)問題
為貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記對新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作作出的重要指示批示精神，財(cái)政部辦公廳于2020年1月26日發(fā)布了《關(guān)于疫情防控采購便利化的通知》（以下簡稱《通知》），明確了“使用財(cái)政性資金采購疫情防控相關(guān)貨物、工程和服務(wù)的，應(yīng)以滿足疫情防控工作需要為首要目標(biāo)，建立采購‘綠色通道’，可不執(zhí)行政府采購法規(guī)定的方式和程序，采購進(jìn)口物資無需審批”。
各省市財(cái)政部門也相繼針對疫情防控期間的政府采購活動(dòng)出臺了文件，如四川省財(cái)政廳在《四川省財(cái)政廳關(guān)于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作實(shí)行緊急采購的通知》中也明確了“在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作中，四川省各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織（以下簡稱采購單位），使用財(cái)政性資金采購新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作有關(guān)貨物、工程和服務(wù)的，可以實(shí)行緊急采購”。
根據(jù)上述規(guī)范性文件可以確定，凡是使用財(cái)政性資金采購新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作有關(guān)貨物、工程和服務(wù)的，皆屬于《政府采購法》第八十五條“緊急采購”的情形。雖然“緊急采購”不適用《政府采購法》及《政府采購法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，可不執(zhí)行政府采購法規(guī)定的方式和程序，但本所認(rèn)為采購人應(yīng)當(dāng)注意以下法律風(fēng)險(xiǎn)：
1、采購人應(yīng)嚴(yán)格把控“新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作有關(guān)貨物、工程和服務(wù)”的范圍，切忌以新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作為名違反政府采購規(guī)定實(shí)施其他采購。
2、采購人在“緊急采購”中，應(yīng)同樣參照《政府采購法》及《政府采購法實(shí)施條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，嚴(yán)格完成履約驗(yàn)收工作，并加強(qiáng)疫情防控采購項(xiàng)目采購文件和憑據(jù)的管理，留存?zhèn)洳椤?/p>
3、采購人在“緊急采購”中，如遇采購標(biāo)的所涉價(jià)格畸高或畸低的，在采購前應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向監(jiān)管部門請示匯報(bào)后再行采購。
關(guān)于未開標(biāo)、評標(biāo)的政府采購項(xiàng)目的相關(guān)問題
經(jīng)查詢各省市政府采購官網(wǎng)后發(fā)現(xiàn)，各省市均針對疫情防控期間的政府采購活動(dòng)發(fā)布了相關(guān)通知，比如四川省發(fā)布了《四川省財(cái)政廳關(guān)于疫情防控期間暫停政府采購開標(biāo)評審活動(dòng)的通知》，明確暫停政府采購項(xiàng)目的開標(biāo)、評審、專家抽?。ê栌茫┕ぷ鳌；謴?fù)時(shí)間將通過“四川政府采購網(wǎng)”另行通知。
本所認(rèn)為就未完成開標(biāo)、評標(biāo)工作的政府采購項(xiàng)目按各自所屬地區(qū)的規(guī)定執(zhí)行即可。
關(guān)于已完成開標(biāo)、評標(biāo)工作，但未簽訂
《政府采購合同》的政府采購項(xiàng)目的相關(guān)問題
（一）如采購任務(wù)未取消，則應(yīng)依法繼續(xù)開展采購活動(dòng)
根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》第一條，“延長2020年春節(jié)假期至2月2日（農(nóng)歷正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”2020年2月3日即為春節(jié)假期后的第一個(gè)工作日，采購人應(yīng)從2月3日起恢復(fù)法定期間的計(jì)算，按《政府采購法》及《政府采購法實(shí)施條例》等法律法規(guī)的規(guī)定在法定期間內(nèi)完成中標(biāo)通知書發(fā)放、發(fā)布中標(biāo)公告以及簽訂《政府采購合同》等程序性事項(xiàng)，否則將承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
（二）如采購任務(wù)取消，則依法廢標(biāo)并發(fā)布公告
根據(jù)《政府采購法》第三十六條，“在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：……（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。廢標(biāo)后，采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人?！?/p>
第三十七條，“廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo)；需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。”
采購人若認(rèn)為由于目前的疫情防控工作導(dǎo)致采購目的已無法實(shí)現(xiàn)，決定取消采購任務(wù)的，則應(yīng)立即作出廢標(biāo)決定并及時(shí)發(fā)布公告，避免造成進(jìn)一步的損失。
關(guān)于已完成開標(biāo)、評標(biāo)工作，且已簽訂
《政府采購合同》的政府采購項(xiàng)目的相關(guān)問題
根據(jù)《政府采購法》第五十條，“政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
1、若當(dāng)前的疫情防控工作對已簽訂的《政府采購合同》的履行不產(chǎn)生影響，則采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商之間仍應(yīng)依法履行《政府采購合同》。
2、若采購人認(rèn)為由于目前的疫情防控工作將導(dǎo)致《政府采購合同》無法繼續(xù)履行或繼續(xù)履行《政府采購合同》也無法實(shí)現(xiàn)采購目的，繼續(xù)履行合同只是浪費(fèi)財(cái)政性資金的，采購人則應(yīng)依法與合同相對方解除《政府采購合同》，以免造成進(jìn)一步的損失。
3、若采購人認(rèn)為待疫情防控工作結(jié)束后可以繼續(xù)履行《政府采購合同》，或者只要適當(dāng)調(diào)整《政府采購合同》部分內(nèi)容即可繼續(xù)履行《政府采購合同》的，采購人也可與合同相對方協(xié)商簽訂相關(guān)《補(bǔ)充協(xié)議》。但值得注意的是，采購人仍應(yīng)本著公平、公正和公開的原則與合同相對方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，不可通過《補(bǔ)充協(xié)議》給予合同相對方不正當(dāng)利益。
關(guān)于中標(biāo)、成交供應(yīng)商是否有權(quán)拒絕簽訂
《政府采購合同》的相關(guān)問題
根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第七十二條，“供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：……（二）中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；…….”
由于供應(yīng)商無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，故對“正當(dāng)理由”的理解和認(rèn)定就成為判斷供應(yīng)商拒絕簽訂政府采購活動(dòng)是否合法的關(guān)鍵。
由于目前政府采購法律法規(guī)體系未對“正當(dāng)理由”進(jìn)行明確的定義和界定，再加上《政府采購法》第四十三條明確規(guī)定，政府采購合同適用合同法，所以在實(shí)務(wù)操作中，財(cái)政部門往往是以《合同法》第一百一十七條關(guān)于“不可抗力”的定義來認(rèn)定“正當(dāng)理由”。而根據(jù)《合同法》第一百一十七條的規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/p>
新冠肺炎疫情作為一種突發(fā)性的傳染病事件，不僅當(dāng)事人不能預(yù)見，而且具有專業(yè)知識的病毒學(xué)和醫(yī)學(xué)專家也無法預(yù)見。且其從爆發(fā)至今，尚未有特效藥能有效治療或阻止其傳播。從構(gòu)成要件上看，新冠狀肺炎疫情符合前述不可抗力的定義。
綜上所述，本所認(rèn)為如果中標(biāo)、成交供應(yīng)商認(rèn)為目前疫情防控工作導(dǎo)致其已經(jīng)無法履行《政府采購合同》，其有權(quán)拒絕簽訂《政府采購合同》。
關(guān)于中標(biāo)、成交供應(yīng)商是否有權(quán)解除
《政府采購合同》的相關(guān)問題
根據(jù)《政府采購法》第四十三條，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！?/p>
《合同法》第94條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的?！?/p>
新冠肺炎疫情符合前述不可抗力的定義已在前文中闡述，這里就不在贅述。那么根據(jù)《合同法》以及《政府采購法》的上述規(guī)定，如果中標(biāo)、成交供應(yīng)商確因疫情防控工作導(dǎo)致其無法履行合同，則其有權(quán)解除《政府采購合同》。
關(guān)于《政府采購合同》
當(dāng)事人違約責(zé)任的相關(guān)問題
根據(jù)《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”；《民法總則》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>
根據(jù)前述規(guī)定，鑒于不可抗力作為法定免責(zé)事由，《政府采購合同》當(dāng)事人因新冠肺炎疫情造成的延遲履行等違約后果，通常不需要承擔(dān)民事責(zé)任。但應(yīng)提請各方政府采購當(dāng)事人關(guān)注以下四種例外情形：
1、疫情發(fā)生后簽訂的合同。在此情況下，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見疫情對合同履行的影響，故合同當(dāng)事人主張據(jù)此免責(zé)存在無法得到全部或部分支持的風(fēng)險(xiǎn)。就本次新冠肺炎而言，我所傾向于認(rèn)為，以2020年1月20日鐘南山教授正式宣布新冠肺炎具備“人傳人”特性作為“疫情發(fā)生后”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)較為合理。
2、疫情與違約不存在因果關(guān)系。若新冠肺炎疫情對履行合同未造成實(shí)質(zhì)性影響，或者當(dāng)事人的違約并非疫情導(dǎo)致，那么違約方不得以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。
3、疫情發(fā)生在遲延履行期間。根據(jù)《合同法》第117條規(guī)定，若合同當(dāng)事人在疫情發(fā)生前存在延遲履行行為，導(dǎo)致遲延履行期間遭遇新冠肺炎疫情，那么該違約方不得以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。
4、一方當(dāng)事人導(dǎo)致的擴(kuò)大損失。依據(jù)《合同法》第118條規(guī)定，若一方當(dāng)事人在新冠肺炎疫情發(fā)生后，未采取適當(dāng)?shù)臏p損措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，對于擴(kuò)大部分的損失，該方當(dāng)事人不得以新冠肺炎疫情為由主張免責(zé)。
關(guān)于政府采購爭議解決時(shí)效性的相關(guān)問題
政府采購爭議解決方式所涉的詢問、質(zhì)疑以及投訴程序都有嚴(yán)格的時(shí)效性要求，如采購人或代理機(jī)構(gòu)必須在收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后七個(gè)工作日內(nèi)作出質(zhì)疑答復(fù)等。那么疫情防控事件是否能作為上述程序所涉期限中止、中斷（參考《民事訴訟法》）以及延期的法定事由就成為關(guān)乎監(jiān)管部門和各方采購當(dāng)事人權(quán)益的問題所在。
本所認(rèn)為，由于《政府采購法》及《政府采購法實(shí)施條例》等法律法規(guī)未就不可抗力對詢問、質(zhì)疑以及投訴程序所涉期限是否造成影響作出規(guī)定，所以疫情防控事件不能作為上述程序所涉期限中止、中斷（參考《民事訴訟法》）以及延期的法定事由，即政府采購當(dāng)事人以及監(jiān)管部門仍以2020年2月3日作為春節(jié)假期后的第一個(gè)工作日，來計(jì)算相關(guān)程序的時(shí)效問題。
另外本所也注意到，部分省市的政府采購官網(wǎng)也已就上述問題發(fā)布了相關(guān)文件，如上海市財(cái)政局發(fā)布的《關(guān)于疫情防控期間政府采購?fù)对V舉報(bào)工作安排的通知》，明確了自文件發(fā)布之日起，上海市財(cái)政局不再現(xiàn)場接待外來人員辦理政府采購?fù)对V舉報(bào)事宜，暫?，F(xiàn)場受理、質(zhì)證等工作，相關(guān)業(yè)務(wù)改為網(wǎng)上辦理?，F(xiàn)場業(yè)務(wù)恢復(fù)時(shí)間另行通知。
來源：政府采購信息
