【聚焦《政府采購法》修訂之“爭議處理”】
政府采購糾紛的類型及解決機(jī)制
主持人：
最高人民法院行政庭審判長 耿寶建
參與嘉賓：
清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長 于安
天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授 楊海靜
天津市財(cái)政局政府采購處 周光智
主持人：關(guān)于政府采購爭議處理，大致有六種區(qū)分方式。第一，按照糾紛主體區(qū)分，涉及采購人、供應(yīng)商、代理機(jī)構(gòu)、集中采購代理機(jī)構(gòu)。第二，按照糾紛性質(zhì)區(qū)分，分為平等主體之間、競爭人之間、不平等主體之間以及政府部門與監(jiān)管對(duì)象之間的糾紛。第三，按照糾紛類型區(qū)分，分為政府機(jī)關(guān)內(nèi)部的糾紛、監(jiān)管部門與代理機(jī)構(gòu)的糾紛、一些外部糾紛。由此看來，有的糾紛是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的制裁，有的是因?yàn)樾姓闹撇?，還有的是因?yàn)榉傻闹撇?。因此，爭議處理沒有“一刀切”的統(tǒng)一的解決方法，要根據(jù)糾紛的不同性質(zhì)，選擇適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，不能完全依靠法院、政府、行業(yè)協(xié)會(huì)，也不能完全依靠仲裁。第四，按照解決糾紛的主體區(qū)分，分為法院、政府機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)、仲裁機(jī)關(guān)及仲裁員。關(guān)于政府采購領(lǐng)域的糾紛解決主體，法院是不可或缺的，政府機(jī)關(guān)有職責(zé)和義務(wù)，仲裁機(jī)構(gòu)也能夠出一臂之力，行業(yè)協(xié)會(huì)、仲裁員甚至是當(dāng)事人自己都應(yīng)發(fā)揮糾紛解決的作用。第五，按照爭議發(fā)生的時(shí)間區(qū)分。爭議分為事前、事中和事后形成的爭議。如，在邀約、合同的訂立、合同的履行等政府采購不同階段都可能發(fā)生爭議。第六，按不同國家來區(qū)分。未來中國加入WTO《政府采購協(xié)議》后，應(yīng)實(shí)行專業(yè)的爭端解決機(jī)制，建立符合中國國情的解決爭議糾紛方式的同時(shí)還要與國際接軌。根據(jù)以上六種糾紛爭議區(qū)分方式，本人認(rèn)為，在討論《政府采購法》如何修訂的時(shí)候，爭議解決應(yīng)貫穿于《政府采購法》的各個(gè)章節(jié)，而不僅僅是在“法律責(zé)任”這章有所體現(xiàn)，因?yàn)檎少彽拿恳粋€(gè)環(huán)節(jié)、每一個(gè)主體都可能產(chǎn)生糾紛。
《政府采購法》中的糾紛解決，除了法院、仲裁、民庭、行政庭等現(xiàn)有機(jī)制外，應(yīng)更強(qiáng)調(diào)其專業(yè)化，更多引入某種領(lǐng)域的專家，讓專家和行業(yè)協(xié)會(huì)多“說話”，政府與法院作出適用法律條文的最終判斷。比如，可參考之前阿里巴巴集團(tuán)處理糾紛案的方法。某賣家在淘寶網(wǎng)出售棉襯衣，商品描述中顯示該襯衣含棉量為100%。有其他賣家對(duì)其進(jìn)行投訴，質(zhì)疑其出售的棉襯衣含棉量。解決此類案件，按照法院的傳統(tǒng)方式是法院委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，支付一筆費(fèi)用，經(jīng)過一定鑒定流程出具結(jié)果。但阿里巴巴內(nèi)部有行業(yè)內(nèi)信譽(yù)非常好的貨物提供商的名單，由他們組織成立棉紡織品的投訴專家委員會(huì)，委員會(huì)成員一看貨物或者根據(jù)價(jià)格就能直接判斷出一件100%純棉襯衣的成本價(jià)與市場價(jià)，類似政府采購行業(yè)內(nèi)的人通過過低的投標(biāo)報(bào)價(jià)就能夠知道投標(biāo)產(chǎn)品是否合格。
另外，世界銀行營商環(huán)境評(píng)價(jià)指標(biāo)體系中對(duì)政府采購方面的考核一級(jí)指標(biāo)中包括合同執(zhí)行，二級(jí)指標(biāo)主要從解決糾紛的程序、時(shí)間和成本費(fèi)用三個(gè)方面考查合同執(zhí)行能力。世界銀行營商環(huán)境評(píng)價(jià)指標(biāo)其實(shí)是把我國現(xiàn)在的政府采購合同履行和爭議解決有機(jī)結(jié)合起來，通過指標(biāo)考核來實(shí)現(xiàn)。它主要考慮的是解決糾紛的程序要簡單、時(shí)間要縮短。解決糾紛的時(shí)間限制在120天之內(nèi)，這120天實(shí)際上只考慮了仲裁的訴訟，沒有考慮自力救濟(jì)程序，即包括詢問、質(zhì)疑、投訴環(huán)節(jié)。但是，如果將政府采購真正納入世行營商環(huán)境評(píng)價(jià)體系中，恐怕也要考慮這些因素。目前，公眾將政府采購的爭議處理程序一般理解為質(zhì)疑和投訴，這形成了其他救濟(jì)的一個(gè)前置性程序。也就是說，不經(jīng)過質(zhì)疑，不能投訴；不投訴，不能進(jìn)行下一階段的復(fù)議或者訴訟。如果考慮到優(yōu)化程序和縮短時(shí)間，在接下來的制度設(shè)計(jì)中，需要更加立體、更加多元的解決方式，避免大量的串聯(lián)解決爭議的機(jī)制。
于安：爭議處理的內(nèi)容是《深化政府采購制度改革方案》中非常重要的組成部分。國外經(jīng)驗(yàn)也證明爭議處理制度對(duì)績效有很大影響。關(guān)于爭議處理的制度設(shè)計(jì)，本人認(rèn)為可大致分為詢問、質(zhì)疑、投訴、約談、調(diào)解、裁決、簡易程序、電子平臺(tái)、仲裁、訴訟十個(gè)方面。關(guān)于這部分內(nèi)容的討論，本人想從仲裁和訴訟作為切入點(diǎn)。因?yàn)檫@部分內(nèi)容的理論性和原則性最強(qiáng)，解決了原則性問題，爭議處理的解決思路也就明確了。
首先介紹一下我國法律中關(guān)于仲裁和訴訟的一些背景。根據(jù)《仲裁法》總則第三條第二款的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能進(jìn)行仲裁。這就是說，仲裁制度不能處理涉及政府職能的案件。關(guān)于訴訟，我國的訴訟類型分為民事訴訟、刑事訴訟以及行政訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟用于處理履行政府職能和采取政府性措施引發(fā)的爭議。
美國的情況與我們有所不同。美國國會(huì)下設(shè)聯(lián)邦問責(zé)署（GAO）機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)是受理供應(yīng)商投訴的權(quán)威機(jī)構(gòu)，成立于1921年。GAO雇有資深政府采購法律專家等人員專門處理供應(yīng)商投訴。美國政府采購質(zhì)疑與投訴分為抗議（質(zhì)疑）、裁決、仲裁、索賠、上訴五種類型。非訴訟解決機(jī)制比較靈活，涉及范圍廣泛，包括自愿調(diào)解、事實(shí)調(diào)查、仲裁在內(nèi)的所有處理爭議的程序。美國政府采購中對(duì)仲裁的使用非常廣泛，因?yàn)橹俨玫乃俣瓤臁⑿矢?、一裁終裁、符合績效要求。
參考美國等國家的相關(guān)做法，本人認(rèn)為未來我國政府采購爭議處理的設(shè)計(jì)方向可以根據(jù)政府采購活動(dòng)中不同項(xiàng)目爭議內(nèi)容的差別而區(qū)分處理。不同的政府采購項(xiàng)目，有的涉及政府職能，有的爭議只具有民事性質(zhì)，不宜一概而論。因此，建議處理爭議也應(yīng)因案而異和區(qū)分對(duì)待。
在仲裁可得性方面，當(dāng)事人不得申請(qǐng)仲裁的案件，包括政府采購交易標(biāo)的中含有國家職能的、采購對(duì)象中用于政府國家活動(dòng)的非流通物、具有公共設(shè)施屬性的建筑物和構(gòu)筑物，供應(yīng)商的義務(wù)中含有對(duì)國家的專有義務(wù)的或者以特有方式承擔(dān)法律責(zé)任等不屬于我國民事交易范圍的政府采購爭議。這些列舉事項(xiàng)以外的爭議，才可以考慮申請(qǐng)進(jìn)行仲裁。
在訴訟可得性方面，政府采購案件中同時(shí)包含民事法律因素和超出民事法律范圍，爭議案件當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)按照行政訴訟法規(guī)定的程序受理。另外，按照《行政訴訟法》規(guī)定的程序受理，最高人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府采購案件的特點(diǎn)，制定適用各類相關(guān)法律審理和裁判政府采購案件的司法解釋。政府采購爭議案件當(dāng)事人只是就案件中的民事爭議部分，向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法受理和審理。對(duì)于政府采購案件中既有行政訴訟又有民事訴訟內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)按照行政訴訟法的程序受理和審理。受理此類案件的依據(jù)，應(yīng)該是案件存在超出民事的內(nèi)容。法院受理案件后的審理，由人民法院自己決定。
關(guān)于處理投訴的問題，應(yīng)當(dāng)引入行政裁決。這就需要提高行政裁決的層次，并為行政裁決設(shè)立一整套程序。比如怎么組成合議庭，怎么去進(jìn)行裁決，裁決的決策怎么做，裁決員的任期遴選、裁決實(shí)行一裁終局制還是由法院進(jìn)行司法審查等。
周光智：剛才于教授講到爭議處理中質(zhì)疑、投訴、約談、調(diào)解、裁決、簡易程序、電子平臺(tái)、仲裁、訴訟十個(gè)方面的內(nèi)容，這給供應(yīng)商提供了多種選擇爭議或者糾紛的解決途徑，本人認(rèn)為十分必要，也很科學(xué)。那么，如何通過法律的規(guī)定發(fā)揮好上述渠道的作用，本人想結(jié)合實(shí)際工作過程中遇到的情況，提三方面的問題，供參考。
一是糾紛解決方式的適用情形問題。在工作中我們了解到，供應(yīng)商對(duì)如何準(zhǔn)確選擇維權(quán)方式并不十分了解。比如，政府采購?fù)对V書如何寫，盡管財(cái)政部發(fā)布了相關(guān)模板，我們也在網(wǎng)上附上了具體制作說明，但是大部分投訴供應(yīng)商向我們提交的投訴書都很難做到完全符合要求，當(dāng)然，這里所說的不符合要求是指實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不是形式或者格式問題。因此，新法在規(guī)定上述糾紛解決方式的適用情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量明確易懂，避免當(dāng)事人因無所適從而回到熟悉的投訴一條道上來，重回老路，不利于發(fā)揮其他糾紛解決方式的作用。
二是糾紛解決方式間的關(guān)系問題。以上幾種糾紛解決方式除了應(yīng)當(dāng)明確適用情形外，還應(yīng)當(dāng)明確相互之間的關(guān)系。如果是并列關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)明確是否可以同時(shí)選擇多種方式；選擇了一種方式后，是否可以退回原點(diǎn)重新選擇另一種方式，或者在一種方式的處理過程中，是否可以轉(zhuǎn)化包括爭議處理部門是否有權(quán)根據(jù)法定情形轉(zhuǎn)化到另一種方式（假如財(cái)政部門依法既負(fù)責(zé)投訴處理，又負(fù)責(zé)行政裁決，如果當(dāng)事人向財(cái)政部門提起投訴，財(cái)政部門經(jīng)審查認(rèn)為不符合投訴受理?xiàng)l件，但符合裁決受理?xiàng)l件，那么財(cái)政部門是否有權(quán)直接決定進(jìn)入裁決程序）。如果是先后關(guān)系(前置、后置關(guān)系)，則應(yīng)當(dāng)減少前置方式和程序，避免流程太長影響當(dāng)事人維權(quán)和項(xiàng)目采購的效率。
三是糾紛解決中的舉證責(zé)任問題。目前的政府采購法沒有明確投訴處理中各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任問題，《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號(hào)）第二十五條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由投訴人承擔(dān)舉證責(zé)任的投訴事項(xiàng)，投訴人未提供相關(guān)證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該投訴事項(xiàng)不成立。但是沒有明確具體哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由投訴人承擔(dān)舉證責(zé)任。實(shí)際工作中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院甚至紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)財(cái)政部門的舉證責(zé)任要求的比較嚴(yán)、比較高，認(rèn)為財(cái)政部門作為監(jiān)管部門，投訴人沒有舉證，我們也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)取證。但是，財(cái)政部門的取證能力和權(quán)限是很有限的，很多證據(jù)也無法取得。我們最近在處理的一起投訴案件就比較典型。投訴人認(rèn)為中標(biāo)供應(yīng)商所投產(chǎn)品的型號(hào)達(dá)不到招標(biāo)文件的要求，提供了相關(guān)網(wǎng)頁截圖。中標(biāo)供應(yīng)商提供了所投產(chǎn)品的代理商出具的產(chǎn)品參數(shù)說明，表示中標(biāo)產(chǎn)品能夠達(dá)到要求。我們直接向生產(chǎn)廠家了解情況的時(shí)候，廠家卻不給我們?nèi)魏位貞?yīng)，導(dǎo)致我們很難判斷投標(biāo)產(chǎn)品的真實(shí)參數(shù)和性能到底是否符合招標(biāo)要求。我們請(qǐng)相關(guān)專家鑒定，專家表示，無法看到投標(biāo)產(chǎn)品，他們也不能確定是否能達(dá)到某個(gè)參數(shù)或者實(shí)現(xiàn)某種功能。這種情況在投訴處理中是比較常見的，雙方證據(jù)都不充足，財(cái)政部門也無法取得更有力的證據(jù)，因此在作出決定時(shí)很為難。所以希望修訂后的《政府采購法》對(duì)爭議處理過程中的相關(guān)當(dāng)事人的舉證責(zé)任能夠做出基本的、更具可操作性的規(guī)定。
楊海靜：目前，我國還有一種解決糾紛的調(diào)解制度，即行政調(diào)解。它是指由我國行政機(jī)關(guān)主持，通過說服教育的方式，民事糾紛或輕微刑事案件當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，解決糾紛，通常也稱為政府調(diào)解。比如在工程領(lǐng)域，工程建設(shè)中最核心的、最多的就是造價(jià)糾紛。所謂造價(jià)糾紛，是指建設(shè)一項(xiàng)工程中，當(dāng)事人雙方由于對(duì)政策文件理解不同或合同條款存在歧義、合同條款不全面等原因?qū)︻A(yù)期的費(fèi)用以及實(shí)際上所支出的費(fèi)用存在糾紛。發(fā)生糾紛后，由各地造價(jià)辦進(jìn)行行政調(diào)解。目前，工程領(lǐng)域通過行政調(diào)解解決造價(jià)糾紛的案例不超過10個(gè)。但是，本人認(rèn)為這里有一個(gè)問題，如果工程建設(shè)領(lǐng)域一旦建立起行政調(diào)解制度，那么法院和仲裁都不用進(jìn)行受理此類糾紛，長遠(yuǎn)看來沒有可持續(xù)性，因?yàn)樾姓{(diào)解制度建立后，一方面工作量增加，另一方面不收受理費(fèi)。能否在行政調(diào)解制度中引入收費(fèi)機(jī)制，這是我的一個(gè)建議。
（文字/昝妍）
來源：中國政府采購報(bào)
