■ 何紅鋒
部分政府采購(gòu)合同已經(jīng)被認(rèn)定為屬于行政合同
對(duì)于立法將政府采購(gòu)合同規(guī)定為民事合同帶來(lái)的問(wèn)題，只有明確將政府采購(gòu)合同規(guī)定為行政合同才能解決?；旌虾贤撛诒举|(zhì)上也是將政府采購(gòu)合同視為行政合同。因?yàn)槊袷潞贤撬泻贤幕A(chǔ)，行政合同不可能沒(méi)有民事合同的基本要素，只要有部分特點(diǎn)是民事合同不具備的，就可以將政府采購(gòu)合同視為行政合同。
目前，行政合同的立法現(xiàn)狀已經(jīng)發(fā)生了變化。2014年11月1日全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)修改了《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，明確將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”列入了行政訴訟的受案范圍。這是我國(guó)在國(guó)家法律層面首次確認(rèn)行政合同。這使得當(dāng)年《政府采購(gòu)法》立法否定行政合同的大背景已經(jīng)發(fā)生了改變?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！钡诙l規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就‘符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議’，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！彪m然我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、政府與社會(huì)資本合作協(xié)議是否屬于政府采購(gòu)合同存在分歧。但國(guó)際上普遍認(rèn)為，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、政府與社會(huì)資本合作協(xié)議屬于政府采購(gòu)合同。并且，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議屬于政府與社會(huì)資本合作協(xié)議中的一類(lèi)。2014年10月22日，《第二十一屆APEC財(cái)長(zhǎng)會(huì)聯(lián)合聲明》稱(chēng)：“PPP（政府與社會(huì)資本合作）提供了一個(gè)新的、有別于傳統(tǒng)政府采購(gòu)模式發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的可行模式”，這很明顯把政府與社會(huì)資本合作協(xié)議視為了政府采購(gòu)合同，只不過(guò)是一種特殊的政府采購(gòu)合同。
因此，雖然我國(guó)的立法整體上視政府采購(gòu)合同屬于民事合同，但筆者認(rèn)為，實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)一部分政府采購(gòu)合同屬于行政合同（或者稱(chēng)為行政協(xié)議）。
實(shí)踐中早已承認(rèn)政府采購(gòu)合同具有行政合同屬性
從國(guó)外的相關(guān)立法看，對(duì)于行政合同，行政機(jī)關(guān)往往具有優(yōu)益權(quán)。一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政合同的優(yōu)益權(quán)是指，“行政主體在行政合同的履行過(guò)程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除行政合同的權(quán)力?！毙姓黧w的這種權(quán)力基礎(chǔ)，是英國(guó)行政法學(xué)家J·D·B米切爾論述的：“如果政府的重要行為因此會(huì)受到嚴(yán)重妨害，那么，任何契約都不可能被執(zhí)行?！彪m然學(xué)者們對(duì)行政合同優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容理解并不一致，但都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)具有單方面的合同撤銷(xiāo)權(quán)或者解除權(quán)。在德國(guó)，如果撤銷(xiāo)合同對(duì)于防止或消除對(duì)社會(huì)普遍福利的嚴(yán)重危害是必需的，那么，任何時(shí)候都授予作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)最終撤銷(xiāo)該合同的權(quán)力和單方撤銷(xiāo)合同的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)為了公共利益廢除行政合同的這種權(quán)力，已經(jīng)在德國(guó)法中得到了明確而清楚的承認(rèn)。在行政合同理論最為發(fā)達(dá)的法國(guó)，更是認(rèn)為整個(gè)行政法的特征就是行政機(jī)關(guān)享有行政決定執(zhí)行權(quán)這一特權(quán)。它可以采取必要的步驟去實(shí)施或監(jiān)督合同，而不需要行政法院的援助。行政機(jī)關(guān)永不會(huì)成為原告。英國(guó)的行政機(jī)關(guān)在政府采購(gòu)合同中也有一定的特權(quán)，第一次世界大戰(zhàn)期間的一個(gè)判例，已經(jīng)確立了英國(guó)法上“契約不能限制（行政機(jī)關(guān)）自由裁量權(quán)的行使”的原則。
在我國(guó)，2004年8月11日，財(cái)政部發(fā)布的《政府采購(gòu)供應(yīng)商投訴處理辦法（財(cái)政部令第20號(hào)）》第十九條規(guī)定：“財(cái)政部門(mén)經(jīng)審查，認(rèn)定采購(gòu)文件、采購(gòu)過(guò)程影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交結(jié)果的產(chǎn)生過(guò)程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購(gòu)合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷(xiāo)合同，責(zé)令重新開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)”。這一規(guī)定已經(jīng)明確了作為行政機(jī)關(guān)的財(cái)政部門(mén)有權(quán)撤銷(xiāo)政府采購(gòu)合同。此外，我國(guó)的政府采購(gòu)實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了財(cái)政部門(mén)撤銷(xiāo)政府采購(gòu)合同的案例。首次撤銷(xiāo)政府采購(gòu)合同引發(fā)的訴訟案、被媒體稱(chēng)為“黑龍江政府采購(gòu)第一案”的哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司訴黑龍江省牡丹江市財(cái)政局的行政訴訟中，該財(cái)政局調(diào)查認(rèn)定哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司與其他供應(yīng)商串通投標(biāo)，撤銷(xiāo)了該公司與采購(gòu)人牡丹江大學(xué)已經(jīng)訂立的采購(gòu)合同。特別需要指出的是，該案撤銷(xiāo)政府采購(gòu)合同的情況，不屬于《政府采購(gòu)法》七十一條、七十二條規(guī)定的可以撤銷(xiāo)合同的情況，但卻屬于《政府采購(gòu)法》明確禁止、甚至有可能構(gòu)成刑事犯罪的情況。在這個(gè)案件中，如果沒(méi)有行政權(quán)力的介入，這一違法行為無(wú)法得到糾正。
2017年12月26日，財(cái)政部發(fā)布的《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部第94號(hào)令）保留了以上內(nèi)容，其第三十一條規(guī)定：“投訴人對(duì)采購(gòu)文件提起的投訴事項(xiàng)，財(cái)政部門(mén)經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投訴事項(xiàng)成立。經(jīng)認(rèn)定成立的投訴事項(xiàng)不影響采購(gòu)結(jié)果的，繼續(xù)開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)；影響或者可能影響采購(gòu)結(jié)果的，財(cái)政部門(mén)按照下列情況處理：……（三）政府采購(gòu)合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，撤銷(xiāo)合同，責(zé)令重新開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)”。
如果完全把政府采購(gòu)合同定性為民事合同，則行政機(jī)關(guān)（包括財(cái)政部門(mén)）是無(wú)權(quán)撤銷(xiāo)合同的，甚至都無(wú)法查處串通投標(biāo)的違法行為。而行政合同與民事合同的最大區(qū)別，是行政合同中行政機(jī)關(guān)具有合同優(yōu)益權(quán)，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)，實(shí)際操作中政府采購(gòu)合同中給了行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)。因此，我國(guó)在實(shí)踐中早已承認(rèn)政府采購(gòu)合同具有行政合同屬性。（作者單位：南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院）
（來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)）
