思考一對于公司或企業(yè)而言，數(shù)字證書相當(dāng)于手持營業(yè)執(zhí)照的法定代表人，其所對外表達(dá)的任何信息都會被視為該公司或企業(yè)的意志體現(xiàn)。
思考二根據(jù)《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》與《電子簽名法》的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標(biāo)投標(biāo)活動具有同等法律效力，而可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
思考三在當(dāng)前的信息化時代，尤其在招標(biāo)投標(biāo)以及政府采購中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對數(shù)字證書施加遠(yuǎn)高于實物公章保管的義務(wù)，確保對數(shù)字證書的載體與密碼的有效控制。
思考四公司或企業(yè)中的自然人行為，區(qū)分為兩種情況。其中，若是由法定代表人或法定代表人委托的人所實施的行為，一般會被直接認(rèn)定為公司行為。但若是由公司一般員工實施的行為，則需要判斷該員工的行為是否屬于職務(wù)行為。如構(gòu)成職務(wù)行為，則其法律責(zé)任與法律后果均由該員工任職之公司承擔(dān)。
■ 蔡錕
案情回放
某年8月，招標(biāo)人就“某科技園一期經(jīng)濟(jì)適用房項目D地塊”工程建設(shè)項目（以下簡稱“科技園項目”）發(fā)布招標(biāo)公告，并確定該項目的招標(biāo)與投標(biāo)等流程采取網(wǎng)絡(luò)方式進(jìn)行。該年8月至9月間，為獲取科技園項目的中標(biāo)，X建設(shè)工程有限公司（以下簡稱“X公司”）職工李某聯(lián)系了W建筑安裝集團(tuán)有限公司（以下簡稱“W公司”）分公司的陳某某，要求陳某某幫助X公司進(jìn)行上述項目標(biāo)段的陪標(biāo)。
因W公司分公司系由個人承包并獨立經(jīng)營，分公司代表W公司參與上述項目所在地區(qū)的工程投標(biāo)，承接業(yè)務(wù)，每年要完成一定的工程業(yè)務(wù)量，同時向W公司繳納管理費(fèi)用，故分公司可以自行決定代表W公司參與工程投標(biāo)報名，不需要經(jīng)過總公司。而陳某某系W公司分公司經(jīng)營科副科長,負(fù)責(zé)W公司相關(guān)地區(qū)的項目投標(biāo)等工作并保管公司的一套經(jīng)營活動所需要的材料。
陳某某在與李某達(dá)成合意后，偽造了W公司的公章，并按照X公司確定的投標(biāo)價格等示意，先后以W公司名義實施了網(wǎng)上報名、資格預(yù)審、購買招標(biāo)文件、制作投標(biāo)文件、上傳至當(dāng)?shù)毓こ探灰字行牡刃袨?，并由X公司通過保函的形式繳納了投標(biāo)保證金。
當(dāng)年9月26日，陳某某以W公司的名義參與了科技園項目的開標(biāo)，W公司的項目經(jīng)理孫某亦在現(xiàn)場參加。在W公司提交的投標(biāo)函中，該公司就案涉項目招標(biāo)文件的要求提出投標(biāo)總報價，并承諾在中標(biāo)后將派出孫某為工程的項目經(jīng)理等事項，而該投標(biāo)函作為投標(biāo)文件的一部分加蓋了W公司的電子印章及法定代表人的電子簽名。
經(jīng)開標(biāo)及評標(biāo)，X公司最終中標(biāo)科技園項目其中一標(biāo)段，W公司并未中標(biāo)。
后李某與陳某某之間的串通投標(biāo)行為案發(fā)。兩年后的12月10日，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ鹤鞒鲂淌屡袥Q書，認(rèn)定X公司董事長存在“安排公司員工李某，與W公司分公司經(jīng)營科副主任陳某某在科技園項目的招標(biāo)中串通投標(biāo)，使得X公司違法中標(biāo)”的違法行為，并對X公司及該公司董事長按照串通投標(biāo)罪予以刑事處罰。
針對陳某某的違法行為，在法院作出判決的次年2月10日，當(dāng)?shù)丶o(jì)律檢查委員會以移送函的形式，將X公司、W公司等單位相關(guān)資料移交當(dāng)?shù)卦》亢统青l(xiāng)建設(shè)委員會（以下簡稱“當(dāng)?shù)刈〗ㄎ保┬姓?zhí)法總隊處理。經(jīng)立案及調(diào)查程序，在法院作出判決第三年的3月25日，承繼該地住建委而承擔(dān)工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管相關(guān)職責(zé)的市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會（以下簡稱“市建委”）作出《行政處罰決定書》（以下稱“1號處罰決定”），認(rèn)為陳某某的行為系職務(wù)行為，W公司應(yīng)對陳某某的職務(wù)行為承擔(dān)法律責(zé)任，故W公司構(gòu)成串通投標(biāo)，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第六十七條的規(guī)定，對W公司予以行政處罰。
W公司不服1號處罰決定，向省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳申請行政復(fù)議，作出1號處罰決定當(dāng)年的7月7日，復(fù)議機(jī)關(guān)作出《行政復(fù)議決定書》（以下稱“2號復(fù)議決定”），維持了1號處罰決定。W公司仍不服，于當(dāng)年7月19日向當(dāng)?shù)罔F路運(yùn)輸法院提起行政訴訟。
在行政訴訟審理過程中的9月30日，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ鹤鞒鲂淌屡袥Q，針對陳某某偽造W公司印章，幫助X公司中標(biāo)科技園項目之行為，認(rèn)定陳某某犯偽造公司印章罪，對陳某某以予以刑事處罰。
法院觀點
一審法院認(rèn)為，首先，W公司不具有“串通”之故意。構(gòu)成“串通”，在主觀方面應(yīng)當(dāng)有行為人之間意思聯(lián)絡(luò)的直接故意，在客觀方面應(yīng)當(dāng)有實施串通的具體行為。本案中，在W公司提交了其對陳某某行為不知情之反證的情況下，市建委僅依據(jù)包括W公司在內(nèi)的不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金均從X公司賬戶轉(zhuǎn)出，即認(rèn)定W公司主觀上具有串通投標(biāo)的故意，事實依據(jù)并不充分。據(jù)此，在本案事實無法查清的狀態(tài)下，不能推定W公司具有串通行為。其次，陳某某的行為屬于利用職務(wù)便利實施的行為而非履行職務(wù)的行為。一般而言，對于公司制企業(yè)中非法定代表人的職務(wù)行為應(yīng)從以下幾方面認(rèn)定：須以委托或勞動等合同關(guān)系為基礎(chǔ)；須有法人的明確授權(quán)，包括具體性授權(quán)和常規(guī)性授權(quán)；須以法人的名義實施；須與職務(wù)存在內(nèi)在聯(lián)系，包含行為的內(nèi)容是履行職務(wù)，行為是為了法人的利益等。本案中，陳某某雖是W公司員工且負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)氐捻椖客稑?biāo)工作，其以W公司名義投標(biāo)的行為具有職務(wù)行為的表象，但是在案證據(jù)并不能證明，陳某某實施的投標(biāo)行為經(jīng)過了W公司管理層的研究或者法定代表人的同意。同時，陳某某之行為不符合W公司雇傭的目的，出發(fā)點也不是為W公司謀取利益。此外，在投標(biāo)活動中的若干關(guān)鍵環(huán)節(jié)，如投標(biāo)紙質(zhì)資料的蓋章、投標(biāo)保證金的支付等，W公司在管理層面亦做了一定的風(fēng)險防范，不存在重大過失。據(jù)此，陳某某幫助X公司中標(biāo)的行為不是職務(wù)行為，系個人行為。
綜上，一審法院以1號處罰決定及2號復(fù)議決定主要證據(jù)不足為由，判決撤銷兩決定。
二審法院則不同意一審法院意見。
二審法院認(rèn)為，陳某某以W公司的名義與其他投標(biāo)人串通投標(biāo)的行為應(yīng)被認(rèn)定為職務(wù)行為，由W公司承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。首先，陳某某作為W公司派駐分公司的工作人員，全權(quán)負(fù)責(zé)分公司的投標(biāo)經(jīng)營，經(jīng)W公司授權(quán)，掌管著從事投標(biāo)活動所必需的公司數(shù)字證書加密鎖及其他所需資料，而W公司對分公司的投標(biāo)活動一般不再另行進(jìn)行審查，故陳某某利用職務(wù)便利以W公司的名義完成了整個電子投標(biāo)過程，其實施的參與投標(biāo)行為屬于其職務(wù)授權(quán)范圍內(nèi)，與履行職務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系。同時，在涉案科技園項目中，雖然系陳某某以W公司名義實施了網(wǎng)上報名、資格預(yù)審、購買招標(biāo)文件、制作投標(biāo)文件、上傳至當(dāng)?shù)毓こ探灰字行牡刃袨椋@些行為的實際操作者系W公司各職責(zé)崗位的員工，所提交的也是加蓋了W公司印章的文件材料，并因W公司的資質(zhì)而通過招標(biāo)投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及交易平臺的審查，最終使得W公司取得了案涉交易機(jī)會。因此，W公司因陳某某的行為具有獲益性。其次，本案中科技園項目采取了電子招標(biāo)投標(biāo)的方式進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，而W公司在投標(biāo)活動中，通過數(shù)字證書作為投標(biāo)人的網(wǎng)上身份認(rèn)證而參與了投標(biāo)活動，提交的數(shù)據(jù)電文中進(jìn)行了電子簽名，并且在案涉項目的開標(biāo)現(xiàn)場，投標(biāo)負(fù)責(zé)人及項目經(jīng)理均到場見證開標(biāo)。根據(jù)《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》與《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標(biāo)投標(biāo)活動具有同等法律效力，而可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。因此，W公司持案涉項目的電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺注冊登記并經(jīng)驗證的加密數(shù)字證書參加了投標(biāo)活動，提交了相關(guān)投標(biāo)文件，在數(shù)據(jù)電文中進(jìn)行了W公司單位及法定代表人的電子簽名，文件的提交方式及渠道處于W公司的控制范圍內(nèi)，數(shù)字電文中的電子簽名真實可靠，應(yīng)被認(rèn)為系體現(xiàn)W公司的公司意志。
綜上，二審法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實不清，判決撤銷了一審判決并駁回了W公司的一審訴訟請求。
焦點分析
本案雖然是關(guān)于工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)中串通投標(biāo)認(rèn)定的案件，但因其投標(biāo)流程采用數(shù)字化與網(wǎng)絡(luò)化手段的背景，故對于政府采購，尤其在電子招標(biāo)投標(biāo)的適用方面，有值得思考之處：
一方面，是確定電子招標(biāo)投標(biāo)中數(shù)字證書的法律性質(zhì)。
數(shù)字證書常被稱為CA證書，其是一種為實現(xiàn)雙方安全通信而進(jìn)行的電子認(rèn)證。在任何人員或主體不發(fā)生接觸、不產(chǎn)生實物交換比對，而只存在通過網(wǎng)絡(luò)交換數(shù)據(jù)電文的情況下，數(shù)字證書是實現(xiàn)主體身份識別和電子信息加密的主要工具。數(shù)字證書中含有證書頒發(fā)者分配給證書所有者的公鑰，而這一公鑰與證書所有者的身份信息綁定在一起，形成對證書所有者的識別信息。證書驗證者則通過驗證前述識別信息的真?zhèn)危瑢崿F(xiàn)對證書所有者身份的確認(rèn)。
簡言之，對于公司或企業(yè)而言，數(shù)字證書相當(dāng)于手持營業(yè)執(zhí)照的法定代表人，其所對外表達(dá)的任何信息都會被視為該公司或企業(yè)的意志體現(xiàn)。
在CA證書中，還區(qū)分為是否含有電子簽名或印章兩種情形。
電子簽名，根據(jù)《電子簽名法》的規(guī)定，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。而在《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》的附件《電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)技術(shù)規(guī)范》中，電子簽名還具有“運(yùn)用電子密碼技術(shù)”的特性。而電子印章則是一種以模擬在紙質(zhì)文件上加蓋傳統(tǒng)實物印章的外觀和方式進(jìn)行電子簽名的形式。
同時，根據(jù)《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》與《電子簽名法》的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標(biāo)投標(biāo)活動具有同等法律效力，而可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
因此，對于公司或企業(yè)而言，含有電子簽名內(nèi)容的CA證書，相當(dāng)于攜帶有營業(yè)執(zhí)照和公章的法定代表人，其不僅在對外表達(dá)信息，而且對外表達(dá)的任何信息中都加蓋了公司印章及法定代表人名章。
由此可見，數(shù)字證書，尤其含有電子簽名內(nèi)容或?qū)傩缘臄?shù)字證書，其具有對外代表公司意志的直接效果。使用含有電子簽名的數(shù)字證書時，等同于公司法定代表人或者經(jīng)公司合法授權(quán)的人直接加蓋公司印章。其法律效力遠(yuǎn)高于現(xiàn)實中簡單加蓋公司印章的行為。
所以，如果法人的數(shù)字證書丟失或者被不法分子利用，在使用人知曉該數(shù)字證書密碼的情況下，以該數(shù)字證書參與的活動，將銘刻上該法人的烙印，而想要以反證予以推翻，其難度遠(yuǎn)高于法人公章丟失的情形。
故在當(dāng)前的信息化時代，尤其在招標(biāo)投標(biāo)以及政府采購中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對數(shù)字證書施加遠(yuǎn)高于實物公章保管的注意義務(wù)，確保對數(shù)字證書的載體與密碼的有效控制。
另一方面，是關(guān)于電子招標(biāo)投標(biāo)中串通投標(biāo)的責(zé)任主體認(rèn)定以及公司員工職務(wù)行為法律后果的認(rèn)知。
違法行為法律責(zé)任的承擔(dān)主體，應(yīng)該是該行為的實施主體，這是法理的基本原則，也是《中華人民共和國行政處罰法》的要求。因此，串通投標(biāo)違法行為的責(zé)任主體，應(yīng)當(dāng)是在主觀上具有串通故意，在客觀上實施了串通行為的招標(biāo)投標(biāo)中的投標(biāo)人或政府采購中的供應(yīng)商。
不過，公司或企業(yè)作為法人，屬于“擬制人”的性質(zhì)，其不具有事實上的行動能力，而只能依托于自然人的行為實現(xiàn)其意志。據(jù)此，在串通投標(biāo)的認(rèn)定中，相關(guān)自然人的串通行為是否能夠被視為公司的串通行為，直接決定了公司應(yīng)否為該行為承擔(dān)法律后果。
公司或企業(yè)中的自然人行為，區(qū)分為兩種情況。其中，若是由法定代表人或法定代表人委托的人所實施的行為，一般會被直接認(rèn)定為公司行為。但若是由公司一般員工實施的行為，則需要判斷該員工的行為是否屬于職務(wù)行為。如構(gòu)成職務(wù)行為，則其法律責(zé)任與法律后果均由該員工任職之公司承擔(dān)。
職務(wù)行為，在公司或企業(yè)中，系指企業(yè)員工根據(jù)公司章程或相關(guān)管理規(guī)定的要求履行工作職責(zé)的行為。在司法實務(wù)中，如一審法院所述，對于公司制企業(yè)中非法定代表人的職務(wù)行為在認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面判斷：須以委托或勞動等合同關(guān)系為基礎(chǔ)；須有法人的明確授權(quán)，包括具體性授權(quán)和常規(guī)性授權(quán)；須以法人的名義實施；須與職務(wù)存在內(nèi)在聯(lián)系，包含行為的內(nèi)容是履行職務(wù)，行為是為了法人的利益等。
本案中，基于電子招標(biāo)投標(biāo)的特殊性，在職務(wù)行為的認(rèn)定中也有著更多考量：除了網(wǎng)上報名、資格預(yù)審等招標(biāo)投標(biāo)流程中的活動，其實際操作者并非陳某某而系W公司各職責(zé)崗位的員工，以及案涉項目的開標(biāo)現(xiàn)場，投標(biāo)負(fù)責(zé)人及項目經(jīng)理均到場見證外，最為顯著和直接的就是W公司將數(shù)字證書加密鎖及其他投標(biāo)所需資料交由陳某某保管并且由陳某某長期負(fù)責(zé)該公司在上述項目所在地區(qū)的投標(biāo)，而這將數(shù)字證據(jù)載體及密碼交付保管的行為，直接對外體現(xiàn)了W公司對陳某某在投標(biāo)事務(wù)上的概括授權(quán)。
因此，從陳某某對外展現(xiàn)出的獲得W公司授權(quán)的角度，即便W公司沒有故意，也屬于存在重大過錯，即明知這樣的概括授權(quán)極有可能導(dǎo)致陳某某背離W公司意志從事違法活動而不予以約束或控制。W公司自然要承擔(dān)由此導(dǎo)致的法律后果，即陳某某的行為構(gòu)成職務(wù)行為，其串通投標(biāo)的法律責(zé)任應(yīng)由W公司承擔(dān)。（作者單位：北京達(dá)曉律師事務(wù)所）
（來源：中國政府采購報）
