■ 林博宇
在我們?nèi)粘５恼袠送稑斯ぷ髦?，圍標、串標是一個非常敏感的話題，因為它關(guān)乎招標投標流程是否公平公正，乃至直接影響到招標投標工作的成敗。對于圍標、串標，每一個政府采購領(lǐng)域的從業(yè)人員理應(yīng)提起高度的重視和警覺。
在筆者的從業(yè)經(jīng)歷中，也曾經(jīng)遇到諸如在多家單位投標文件中所列的聯(lián)系人為同一人、在電子招標投標系統(tǒng)中的預(yù)留聯(lián)系人為同一人，甚至還發(fā)現(xiàn)過多家投標單位使用同一個IP地址上傳各自的投標文件等現(xiàn)象。
在現(xiàn)行的法律法規(guī)之中，也有對于此類問題的判定依據(jù)和處理辦法，如，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條、《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十四條、《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第三十七條，其都對串標情形和惡意串標情形作了規(guī)定。但是，在運用以上這些法律法規(guī)條文，對投標供應(yīng)商關(guān)于圍標、串標行為進行認定時，卻往往有著諸多方面的不同理解。
首先，若要判定供應(yīng)商的行為，是否屬于“視為投標人串通投標”，則僅需要獲取足夠的客觀證據(jù)即可，只要符合87號令第三十七條中所列舉的各種情形之一，就可以將供應(yīng)商行為判定為“視為投標人串通投標”。
若要判定供應(yīng)商的行為，是否屬于“惡意串通”，則判定依據(jù)將不再僅僅是客觀證據(jù)，而是供應(yīng)商的主觀“惡意”，如果可以獲取供應(yīng)商主觀惡意的證據(jù)，就能夠依據(jù)《實施條例》第七十四條的規(guī)定進行判定。所以，在認定供應(yīng)商“屬于惡意串通”時，需要謹慎核實供應(yīng)商的行為，是否出于主觀意愿。
其次，供應(yīng)商不同情形的行為，所產(chǎn)生的法律后果也會不同。
當客觀證據(jù)足以證實投標供應(yīng)商行為屬于“視為投標人串通投標”時，依據(jù)87號令第三十七條，可以判定所涉及的供應(yīng)商為投標無效。
當供應(yīng)商投標行為足以被證實為“屬于惡意串通”時，經(jīng)財政部門判定之后，根據(jù)《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，將對有關(guān)供應(yīng)商進行“處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”相應(yīng)處罰。
再次，“視為投標人串通投標”和“屬于惡意串通”，各自所適用的采購方式也略有不同。根據(jù)87號令的規(guī)定，“視為投標人串通投標”適用于招標采購方式。而《實施條例》中的規(guī)定，“屬于惡意串通”適用于招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價等政府采購方式。
最后，“視為投標人串通投標”和“屬于惡意串通”的判定難度上也有很大的不同。
前面提到過，主觀上的“惡意”是判定供應(yīng)商的行為是否可上升為“屬于惡意串通”的重要因素。但在實際工作中，難以獲取直接證據(jù)，調(diào)查取證的難度極大，故而“屬于惡意串通”的判定相對較難，僅僅獲取表面的客觀證據(jù)，依舊遠遠不夠。
其實，我們的政府采購工作，應(yīng)當是預(yù)防和處罰并重，前文提到的無論是“視為投標人串通投標”，還是“屬于惡意串通”，都是依據(jù)法律法規(guī)的處罰判定。
我們更多應(yīng)該需要思考的是，如何預(yù)防此類現(xiàn)象的發(fā)生。筆者認為，可以更多應(yīng)用先進的電子手段，例如繼續(xù)大力推行政府采購工作的電子化進程，通過對供應(yīng)商網(wǎng)上投標行為，進行詳細的數(shù)據(jù)記錄等方法，既可以利于財政部門認定工作所需的證據(jù)獲取，又可以對心存僥幸的供應(yīng)商予以威懾。
法律鏈接
《中華人民共和國政府采購法》
第七十七條供應(yīng)商有下列情形之一的，依法追究刑事責任：（一）提供虛假材料謀取中標、成交的；（二）采取不正當手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；（四）向采購人、采購代理機構(gòu)行賄或者提供其他不正當利益的；（五）在招標采購過程中與采購人進行協(xié)商談判的；（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項情形之一的，中標、成交無效。
《中華人民共和國政府采購法實施條例》
第七十四條有下列情形之一的，屬于惡意串通：（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標文件或者響應(yīng)文件；（二）供應(yīng)商按照采購人或者采購代理機構(gòu)的授意撤換、修改投標文件或者響應(yīng)文件；（三）供應(yīng)商之間協(xié)商報價、技術(shù)方案等投標文件或者響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動；（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標、成交；（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；（七）供應(yīng)商與采購人或者采購代理機構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。（作者單位：天津市政府采購中心）
（來源：中國政府采購報）
