經(jīng)營范圍能否作為資格性條件，供應(yīng)商超越經(jīng)營范圍的投標(biāo)是否有效？關(guān)于此類問題，已有文章進(jìn)行論述，但在業(yè)界仍未形成共識，筆者在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，依然有很多從業(yè)者在該問題的認(rèn)識上存在誤區(qū)（事實(shí)上，此類問題不僅涉及經(jīng)營范圍，還包括經(jīng)營地址等問題）。筆者從經(jīng)營范圍這一問題著手，從法條規(guī)定、法理依據(jù)、價值判斷等方面進(jìn)行分析，以試?yán)眄樳壿?，闡明道理。
經(jīng)營范圍既非法定資格，也非特定資格
根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條、二十三條的規(guī)定，“供應(yīng)商資格”分為兩類：法定資格和采購項目對供應(yīng)商的特定要求。法定資格包括：具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財務(wù)會計制度；具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。采購項目對供應(yīng)商的特定要求是指采購人根據(jù)項目特點(diǎn)對供應(yīng)商設(shè)定的特定要求，多見于國家進(jìn)行行政許可的項目，以及國家特許經(jīng)營、限制經(jīng)營的項目。
筆者認(rèn)為，資格性條件，應(yīng)做廣義理解，其不僅指“供應(yīng)商資格”，也指作為準(zhǔn)入性門檻的其他條件。資格性條件的設(shè)定只有應(yīng)與不應(yīng)的區(qū)別，而沒有能與不能的自由裁量空間?！皯?yīng)”是必須之意，“能”是可以之意。根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對供應(yīng)商設(shè)定的資格性條件，必須設(shè)定，法律沒有規(guī)定的，不得設(shè)定，不存在可設(shè)可不設(shè)的裁量空間。諸如 “經(jīng)營范圍”此類對所有項目無差別設(shè)定的條件，既非法定的資格，也非根據(jù)項目特點(diǎn)設(shè)定的特定資格，因此并不符合法律規(guī)定。
超越經(jīng)營范圍不影響合同效力
超越經(jīng)營范圍與合同效力之間有何關(guān)系？超越經(jīng)營范圍是否影響合同效力、導(dǎo)致合同無效？對于上述問題，筆者試從以下三方面進(jìn)行闡釋：
第一，關(guān)于我國合同法司法解釋的規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！?該司法解釋直接明確地規(guī)定了除國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、禁止經(jīng)營的項目，超越經(jīng)營范圍訂立的合同有效。
具體來看，國家限制經(jīng)營所涉及的項目出自《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號）的附件《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》，該目錄所列的項目包括農(nóng)業(yè)水利、能源、交通運(yùn)輸、電信等信息產(chǎn)業(yè)、原材料、汽車、機(jī)械制造、輕工、高新技術(shù)、城建、社會事業(yè)等等，不難看出，皆為與自然資源利用、開發(fā)，國計民生、國家利益、社會公共利益息息相關(guān)的項目，這些項目是國家限制經(jīng)營的，必須通過嚴(yán)格、特定的審批程序方可經(jīng)營，如果企業(yè)沒有獲得批準(zhǔn)即經(jīng)營，其因此所簽訂的合同應(yīng)為無效。
關(guān)于國家特許經(jīng)營項目，有一些項目僅僅依靠政府投資、經(jīng)營和管理這類基礎(chǔ)設(shè)施項目或開發(fā)利用國有資源，資金往往不足，經(jīng)營管理也可能缺乏效力。因此產(chǎn)生了國家特許經(jīng)營（政府特許經(jīng)營）這種經(jīng)營方式，主要是指用特許權(quán)的方法開發(fā)國家所有的資源或建設(shè)政府監(jiān)管的公共基礎(chǔ)設(shè)施項目，即政府通過頒發(fā)授權(quán)書的形式許可經(jīng)營者從事社會公共資源的開發(fā)和利用。
至于國家禁止經(jīng)營，不言而喻，在此不多做解釋。
筆者對國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、禁止經(jīng)營的問題做出以上篇幅的說明，并非與主題無關(guān)，而是意在說明法律僅對涉及國家資源、國計民生、社會公共利益的項目進(jìn)行管制，除此之外，法律賦予了市場主體自主經(jīng)營的權(quán)利，而國家對此不做禁止性管制，僅做一般管理性規(guī)定。這便是我國對市場主體經(jīng)營權(quán)管理的制度體系，在此制度下，除國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、禁止經(jīng)營外，市場主體的合同行為效力不受經(jīng)營范圍影響。
第二，關(guān)于我國合同法的規(guī)定。
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條、五十四條分別對合同無效、合同可變更或可撤銷的情形做出了規(guī)定。合同無效的情形有：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同可變更或可撤銷的情形有：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的。以上合同失效的情形并不包括超越經(jīng)營范圍?？梢?，《合同法》承認(rèn)超越經(jīng)營范圍的合同效力。
同時，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。據(jù)此，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不是民事法律行為無效的充分條件，使民事法律行為歸于無效應(yīng)有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，不能做出“民事法律行為違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定即無效”的簡單推理。
第三，關(guān)于最高人民法院判例。
自《合同法》及其司法解釋頒發(fā)以來，經(jīng)查詢，最高人民法院歷年來不乏關(guān)于超越經(jīng)營范圍簽訂的合同效力的判例。對此，筆者搜集了一些民事判決書中最高人民法院的觀點(diǎn)，整理如下：
1.依據(jù)合同法及其司法解釋，不能輕易認(rèn)定超越經(jīng)營范圍的民事行為無效。
2.在當(dāng)事人意思表示真實(shí)，沒有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形下，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，認(rèn)定合同是有效合同。
3.當(dāng)事人無證據(jù)證明案涉合同違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，僅以合同超越經(jīng)營范圍為由主張無效，不予支持。
4.根據(jù)《合同法》司法解釋，即使合同標(biāo)的不在當(dāng)事人的經(jīng)營范圍內(nèi)，不能因此認(rèn)定其簽訂的合同無效。
我國雖不是判例法國家，法院判例不是法律淵源，但最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)，其判例之權(quán)威性應(yīng)當(dāng)無異議，值得借鑒和參考。
市場監(jiān)管與合同效力的關(guān)系
對于上述規(guī)定，有的代理機(jī)構(gòu)不能理解，認(rèn)為既然市場監(jiān)管規(guī)定要求經(jīng)營范圍與經(jīng)營行為一致，為何超越經(jīng)營范圍的合同仍有效呢？這是沒有理順行政行為與民事行為效力的關(guān)系。
市場監(jiān)管部門對市場主體的管理為行政管理，其屬于行政法范疇，并不能引起民法上的效果，即影響民事主體法律行為的效力，只有當(dāng)市場監(jiān)管部門等行政主體作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰時，才對民事主體的民事活動產(chǎn)生影響。
民事法律行為的原則是“法無禁止皆可為”，即法無禁止之地，市場主體皆有自由之權(quán)利；而對于工商登記等行為的規(guī)定，其應(yīng)秉持的原則是“法無授權(quán)不能為”，即法無授權(quán)之地，行政機(jī)關(guān)皆應(yīng)負(fù)不為之義務(wù)。
根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百一十一條、《中華人民共和國公司登記管理條例》（以下簡稱《公司登記管理條例》）第六十八條、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第十三條、《中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法》（以下簡稱《合伙企業(yè)登記管理辦法》）第三十九條的規(guī)定，公司、企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，未依照規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以罰款。可見法律賦予登記機(jī)關(guān)的權(quán)力，僅限于對未按規(guī)定變更登記的公司企業(yè)處以罰款，只有變更經(jīng)營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目而未取得批準(zhǔn)，擅自從事相關(guān)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照，除此之外，如果登記機(jī)關(guān)干涉限制公司企業(yè)經(jīng)營行為，即構(gòu)成“越權(quán)”，侵犯了公司企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)。
事實(shí)上，根據(jù)《公司登記管理條例》第九條、《合伙企業(yè)登記管理辦法》第六條的規(guī)定，公司的登記事項包括，名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限，有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。合伙企業(yè)的登記事項包括，名稱、主要經(jīng)營場所、執(zhí)行事務(wù)合伙人、經(jīng)營范圍、合伙企業(yè)類型、合伙人姓名或者名稱及住所、承擔(dān)責(zé)任方式、認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資數(shù)額、繳付期限、出資方式和評估方式。合伙協(xié)議約定合伙期限的，登記事項還應(yīng)當(dāng)包括合伙期限。執(zhí)行事務(wù)合伙人是法人或者其他組織的，登記事項還應(yīng)當(dāng)包括法人或者其他組織委派的代表?？梢姡酒髽I(yè)登記事項不僅有經(jīng)營范圍，還有住所（經(jīng)營場所）等其他事項。
綜上，公司未及時變更經(jīng)營范圍并不影響民事法律行為的效力（國家特許經(jīng)營、限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營的除外），未及時變更住所（經(jīng)營場所）等其他登記事項也不影響民事法律行為的效力。實(shí)踐中，有的采購人或代理機(jī)構(gòu)以供應(yīng)商實(shí)際經(jīng)營地址與營業(yè)執(zhí)照上登記的地址不一致、或投標(biāo)超越經(jīng)營范圍為由拒絕供應(yīng)商投標(biāo)，缺少法律依據(jù)，實(shí)為不妥。
此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，變更經(jīng)營范圍、地址等信息程序簡單，供應(yīng)商可以變更后再參與政府采購活動，但采購人或代理機(jī)構(gòu)在核查經(jīng)營范圍、地址等信息時應(yīng)從嚴(yán)審查。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是錯誤的。所謂“從嚴(yán)”“嚴(yán)格”，只能在法律允許的范圍內(nèi)從嚴(yán)，超越法律框架即構(gòu)成對供應(yīng)商權(quán)利的侵害。供應(yīng)商超經(jīng)營范圍經(jīng)營的民事權(quán)利未受《合同法》等民事法律及政府采購相關(guān)法律法規(guī)限制，而將經(jīng)營范圍作為資格性審查條件，已構(gòu)成了對供應(yīng)商權(quán)利的侵害。
經(jīng)營范圍的限定不利于優(yōu)化營商環(huán)境
《優(yōu)化營商環(huán)境條例》已于2020年1月1日起施行，其開宗明義地規(guī)定，國家持續(xù)深化簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預(yù)，可見國家對優(yōu)化營商環(huán)境的力度和決心。
事實(shí)上，近年來，國務(wù)院不斷取消一些行政許可，更是在《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中規(guī)定“國家大力精簡已有行政許可”，并對新設(shè)行政許可進(jìn)行嚴(yán)格管理，所謂“市場的問題歸市場，政府的問題歸政府”，讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，最大限度減少政府對市場活動的直接干預(yù)。這便是法律制度的基本價值判斷，正是基于這一價值判斷，市場監(jiān)管機(jī)關(guān)對市場主體的管理不能當(dāng)然地影響民事合同效力。
政府正在進(jìn)行著從管理型政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)型，行政權(quán)力應(yīng)以最小的限度直接干預(yù)市場行為。在這樣的背景和法律制度下，經(jīng)營范圍等工商登記事項不能當(dāng)然地成為政府采購的資格性條件，代理機(jī)構(gòu)亦不能當(dāng)然地以經(jīng)營范圍等工商登記事項將供應(yīng)商拒之門外。依法治國理念之下，政府采購亦應(yīng)當(dāng)依法采購。
（作者：王穎斐 單位：山東省政府采購中心）
小編有話說
關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)，業(yè)界始終沒有定論，主要有三種觀點(diǎn)。即，政府采購合同屬于民事合同，政府采購合同屬于行政合同，政府采購合同兼具民事與行政的特點(diǎn)。而本文第三部分和第四部分的探討則是基于“政府采購合同屬于民事合同范疇”的觀點(diǎn)。
《中華人民共和國政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。采購人可以委托采購代理機(jī)構(gòu)代表其與供應(yīng)商簽訂政府采購合同。
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第一條又指出，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。
對于上述兩條規(guī)定，有聲音認(rèn)為，盡管政府采購合同適用于合同法，但合同法并不能解決政府采購合同中的所有問題，而《規(guī)定》的出臺則無疑為政府采購合同的定性打開了一個缺口，即，政府采購合同屬于行政協(xié)議。
（文字/楊文君）
來源：中國政府采購報
