【實(shí)務(wù)探討】
判罰機(jī)關(guān)所在地與政采活動(dòng)發(fā)生地不一致
較大數(shù)額罰款的認(rèn)定應(yīng)以何地規(guī)定為準(zhǔn)
案情概述
筆者在參與某單位擴(kuò)建項(xiàng)目施工監(jiān)理競爭性磋商評(píng)審過程中發(fā)現(xiàn)，在廣東省注冊的某建設(shè)工程監(jiān)理企業(yè)，在參與本次政府采購活動(dòng)前3年內(nèi)的經(jīng)營活動(dòng)中因違法經(jīng)營（無非法所得）受到過廣東省相關(guān)行政主管部門罰款2萬元的行政處罰。經(jīng)查，湖北省和廣東省有關(guān)罰款“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)相差懸殊，若依照湖北省的標(biāo)準(zhǔn)，該監(jiān)理企業(yè)具有參與本次競爭性磋商的資格，若依照廣東省的標(biāo)準(zhǔn)，該監(jiān)理企業(yè)就不符合參與本次競爭性磋商的資格條件。
那么，究竟要以哪個(gè)省份的判定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)？對此，磋商小組成員持有兩種截然不同的意見。
一種意見認(rèn)為，既然本項(xiàng)目的政府采購地系湖北省，就應(yīng)當(dāng)以湖北省相關(guān)的規(guī)定作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而《湖北省行政處罰聽證規(guī)則》（湖北省人民政府令第131號(hào)）第二條規(guī)定：“本省各級(jí)行政機(jī)關(guān)（含經(jīng)依法授權(quán)或者受委托的行政執(zhí)法組織，下同）對公民、法人或者其他組織（以下簡稱當(dāng)事人）作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰之前，當(dāng)事人申請聽證的，適用本規(guī)則”“本條前款所稱‘較大數(shù)額罰款’的具體標(biāo)準(zhǔn)為：對非經(jīng)營活動(dòng)中的違法行為處以1000元以上的罰款；對經(jīng)營活動(dòng)中的違法行為，有非法所得的處以30000元以上、沒有違法所得處以10000元以上的罰款。國務(wù)院部門經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)規(guī)定了具體標(biāo)準(zhǔn)的，從其規(guī)定”。在國務(wù)院部門尚未規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)以該規(guī)定作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而認(rèn)定該監(jiān)理企業(yè)受到的行政罰款處罰為數(shù)額較大的罰款，因而該企業(yè)不享有參與本次政府采購的資格。
另一種意見則認(rèn)為，無論政府采購活動(dòng)發(fā)生在何地，均應(yīng)以作出行政處罰決定機(jī)關(guān)所在地的處罰規(guī)定為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國的相關(guān)法律規(guī)定和屬地原則，作出行政處罰決定的機(jī)關(guān)所依據(jù)的處罰規(guī)定為其所在省、市、自治區(qū)頒布的人民政府令?！稄V東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》（廣東省人民政府令第54號(hào)）第五條規(guī)定：“本條前款所稱較大數(shù)額罰款，是指對公民的違法行為處以5000元以上罰款，對法人或者其他組織的違法行為處以10萬元以上罰款?！睋?jù)此，案例中的監(jiān)理企業(yè)享有參與本次政府采購之供應(yīng)商資格。
問題引出
對于較大數(shù)額罰款的認(rèn)定，究竟是以政府采購活動(dòng)發(fā)生地的處罰標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，還是以判罰機(jī)關(guān)所在地的規(guī)定為準(zhǔn)？
案例探析
筆者贊成第二種意見。其理由如下：
首先，各地較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)某種程度上彰顯著本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，上述監(jiān)理企業(yè)在廣東受罰的金額并不能和湖北的判罰標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)。各地關(guān)于較大數(shù)額罰款的確定標(biāo)準(zhǔn)折射著各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，系當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平在行政處罰這一平臺(tái)上的量化結(jié)果。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第十九條的規(guī)定，政府采購法第二十二條第一款第五項(xiàng)所稱重大違法記錄，是指供應(yīng)商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰。那么何種數(shù)額及以上的罰款才能稱作較大數(shù)額罰款？對此，我國國家層面的法律、法規(guī)和行政規(guī)章、規(guī)范性文件并未作出界定。這主要是因?yàn)槲覈鶈T遼闊，由于歷史和地理環(huán)境的原因，各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一致，司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)就會(huì)依據(jù)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，制定不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，又由于各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的過程，隨著社會(huì)的進(jìn)步，各地的經(jīng)濟(jì)將會(huì)向好發(fā)展，甚至某些經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)還會(huì)超越經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，為了應(yīng)對這種變化，我國最高司法機(jī)關(guān)還會(huì)適時(shí)對“數(shù)額較大”的上限與下限作出相應(yīng)的調(diào)整。同理，各省、市、自治區(qū)人民政府也會(huì)根據(jù)不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來制定并適時(shí)調(diào)整數(shù)額較大罰款的確立標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果將經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對滯后的“湖北標(biāo)準(zhǔn)”等同于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的“廣東標(biāo)準(zhǔn)”，筆者認(rèn)為頗有不妥。
其次，從罰款處罰決定的依據(jù)來看，只能認(rèn)為《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》才是認(rèn)定某監(jiān)理企業(yè)行為違反行政法規(guī)范的地方性規(guī)章?！稄V東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》實(shí)際上已經(jīng)成為罰款處罰決定的實(shí)體法依據(jù)，廣東省包括行政罰款在內(nèi)的行政處罰是根據(jù)違法行為發(fā)生地的行政法規(guī)作出的。
行政處罰是指行政主體依照法定職權(quán)和程序?qū)`反行政法律和規(guī)范、尚未構(gòu)成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為。在我國，行政法律規(guī)范包括憲法、法律、行政法規(guī)與行政規(guī)章，地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例和單行條例，法律解釋與國際條約等。其中，地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例和單行條例簡稱為地方性立法，包括根據(jù)憲法和相關(guān)法律規(guī)定擁有立法權(quán)的地方權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)制定的各種關(guān)于行政管理的法律規(guī)范。所有這些地方性立法，凡涉及地方性行政權(quán)力及其運(yùn)行方面的規(guī)范，均屬于行政法律規(guī)范的范疇。據(jù)此可知，但凡違反了包括省級(jí)人民政府頒布的地方性規(guī)章在內(nèi)各種行政法規(guī)范，侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系，對社會(huì)造成一定程度的危害但尚未構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的行為，均應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。
從法理上來講，這里所指的行政法律規(guī)范應(yīng)為實(shí)體法而并非程序法。誠然，以上所列《湖北省行政處罰聽證規(guī)則》《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》為地方性的程序法規(guī)章，但并不能作為行政處罰決定的依據(jù)。然而，我們也不得不承認(rèn)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)對某行政管理相對人作出某種數(shù)額的行政罰款時(shí)，肯定會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)厥〖?jí)人民政府發(fā)布的政府令，如程序性的地方性規(guī)章的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)行政相對方的行政違法的情節(jié)、后果輕重來認(rèn)定行政管理相對人的行為是否屬于重大違法，從而作出一個(gè)適當(dāng)數(shù)額的罰款，否則就是執(zhí)法不當(dāng)，因?yàn)榘凑照少彿捌鋵?shí)施條例等其他法律、法規(guī)的規(guī)定，行政罰款的數(shù)額是否較大乃是否構(gòu)成重大違法的分水嶺。簡言之，這種程序法實(shí)際上成為了行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定的參照體。因此，從某種意義上來看，上述《湖北省行政處罰聽證規(guī)則》《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》均系行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定的重要依據(jù)，也正是從這種意義上說，《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》就是一種間接具有實(shí)體法意義或功能的程序法，或者稱之為實(shí)體法與程序法兼而有之的地方性規(guī)章。既然是按照廣東省人民政府令作出的行政罰款，那么，再按照湖北省人民政府頒布的相關(guān)政府令去判斷該行政罰款的性質(zhì)顯然是沒有法律依據(jù)的。
最后，從行政處罰行為的構(gòu)成要件來看，只能將作出罰款決定依據(jù)之一的《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》作為判罰標(biāo)準(zhǔn)。通常認(rèn)為，行政處罰行為的構(gòu)成要件有以下四項(xiàng)，而且這四項(xiàng)必須同時(shí)具備：一是違法事實(shí)已經(jīng)客觀存在，二是違法行為屬于違反行政法律規(guī)范的性質(zhì)，三是實(shí)施違法行為的人是具有責(zé)任能力的行政管理相對人，四是依法應(yīng)當(dāng)受到處罰，只有法律明確規(guī)定應(yīng)受到處罰的違法行為才能適用行政處罰。上述某監(jiān)理企業(yè)受到廣東省行政機(jī)關(guān)罰款2萬元處罰的依據(jù)（《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》）業(yè)已成為該企業(yè)受到行政處罰行為的構(gòu)成要件之一，故只能根據(jù)作為行政法律規(guī)范一部分的《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》去評(píng)價(jià)該監(jiān)理企業(yè)的行為。
上述項(xiàng)目的其他評(píng)審專家在聽取了筆者上述理由后，欣然接受了筆者的意見，一致認(rèn)為該建設(shè)工程監(jiān)理企業(yè)有資格參與本次政府采購活動(dòng)。
（作者：王偉 單位：湖北天成建設(shè)工程項(xiàng)目管理有限公司）
來源：中國政府采購報(bào)
